در میان فقها در امکان امضا بیع و گرفتن ارش راجع به نقص مبیع قبل از قبض اختلاف است.^[۳۰۳] و قانون مدنی در ماده ۳۸۸ در این مورد ، برای مشتری حق خیار تصریح کرده است ولی دراینکه مشتری می تواند در صورت امضاءدرخواست ارش نماید چیزی بیان نکرده است . بنابر قاعده«الجمع مهما امکن اولی من الطرح» باید به دنبال راه جمع و رفع تعارض گشت.برخی از نویسندگان حقوقی ^[۳۰۴]میان این دو مبحث تفکیک قائل شده اند و تفاوت در آن را پذیرفته اند .ولی چنان که برخی از استادان حقوق گفته اند «در نظر عرف میان عیب و نقص تفاوت بارزی وجود ندارد و به طور معمول هر امری که در نظر عرف نقص در مبیع به حساب آید در رابطه خاص طرفین و با ملاحظه قیمتی که معین شده عیب نیز هست».^[۳۰۵]

در نتیجه نباید میان این دوحکم تفکیک قائل شد هرچند تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می باشد و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف باشد.^[۳۰۶] بعضی از استادان حقوق ماده ۳۸۸ ویژه نقص هایی دانسته اند که عیب محسوب نمی شود.^[۳۰۷]ولی به نظر می رسد که این دو ماده با هم تعارضی ندارند زیرا ماده ۳۸۸ درمقام بیان همه اختیار های مشتری نیست و خواسته است در برابر حکم به انفساخ عقد در ماده ۳۸۷ ، حق فسخ او را درمورد نقص مبیع نیز یاد آور شود.بنابراین شناختن حق فسخ برای خریدار،به ویژه در این شرایط ،منافاتی با این اختیار ندارد که او بتواند مبیع را نگاه دارد و از بابت نقص ارش بگیرد. ^[۳۰۸] قطع نظر از این ،اصل لزوم قرارداد ، بقای قرارداد را به زوال آن ترجیح می دهد و اخذ ارش نیز باعث استحکام قرارداد می شود.

بند پانزدهم: استثنائات

همانطور که بیان کردیم یکی از آثار تسلیم ، این است که ،ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود . با این وجود ،این قاعده دارای استثنائاتی هم می باشد که در زیر مورد بررسی قرار می دهیم.
الف ) انتقال ضمان معاوضی قبل از تسلیم
بر طبق قاعده کلی ، هرگاه قبل از تسلیم ،مبیع به آفت سماوی تلف شود از مال بایع تلف می گردد و بایع در صورت اخذ ثمن باید آن را به مشتری برگرداند. بنابراین تلف تا قبل از قبض بر عهده بایع می باشد واصولاً بعد از تسلیم است که ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود. با این حال بر اساس ماده ۳۸۷ در قسمت آخر آن می توان استنباط کرد که در صورتی ضمان قبل از قبض بر عهده بایع قرار دارد که او برای تسلیم مبیع به حاکم یا قائم مقام او رجوع نکرده باشد.پس اگر بایع مبیع را به مشتری بدهد و او از گرفتن آن خودداری کند و بایع برای تسلیم آن به حاکم یا قائم مقام او رجوع کند ، ضمان معاوضی به مشتری منتقل می گردد و در این صورت بایع مسئول تلف ،نقص یا عیب مبیع نخواهد بود.پس در این صورت بدون آنکه تسلیم واقعی محقق شود ، ضمان معاوضی به مشتری منتقل می شود.
ب) بقای ضمان معاوضی بعد از تسلیم
با وجود آنکه اصولاً ، با تسلیم مبیع به مشتری ضمان معاوضی منتقل می شود در بعض موارد ضمان بعد از تسلیم مبیع به مشتری منتقل نمی شود و همچنان بر عهده بایع باقی می ماند. که ماده ۴۵۳ قانون مدنی که درمورد بعضی از خیارات می باشد ناظر به این مطلب است.
۱- خیار مختص به مشتری
در فقه قاعده ای معروف به اینکه «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» «یعنی تلف در زمان خیار ، متوجه کسی خواهد بود که خیار ندارد»وجود دارد که براین قاعده مستنداتی بیان شده است.^[۳۰۹]
۱- ۱اخبار
در مورد این قاعده روایت های زیادی مورد استناد واقع شده است که یکی از این روایت ها ،روایت عبد الرحمن ابن ابی عبدالله البصری ^[۳۱۰] است که از ابی عبدالله در باره مردی سوال کرد که از مردی امه ای خرید به شرط اینکه یک روز یا دو روز خیار داشته باشد، بعد امه در نزد مشتری تلف می شود و ثمن قطعی شده است ،ضمان بر عهده کیست ؟حضرت فرمود: ضمان بر عهده خریدار نیست تا مدت خیار بگذرد.ویا روایت دیگری که از مرسل ابن رباط است که شیخ صدوق نقل کرده است ^[۳۱۱] از ابی عبدالله (ع) نقل شده است که حضرت فرمود:«اگر عیبی در حیوان قبل از سه روز به وجود آید ،پس آن از مال بایع است».
۱-۲ اجماع
برخی از فقهادر مورد این امر ادعای اجماع کرده اند ولی چون دراین مورد روایت های وجود دارد که فقها به آن استناد کرده اند اجماع مزبور ،اجماع مصطلح که کاشف از قول معصوم می باشد،نیست. ^[۳۱۲]
۱-۳ این حکم مقتضای قواعد اولیه است ، چون وقتی که تنها یکی از طرفین دارای خیار است و دیگری دارای خیار نیست خارج شدن عوض از مالکیت صاحب خیار و داخل شدن آن در مالکیت طرف مقابل متزلزل است .چون او می تواند بیع را فسخ کند و چیزی را که از مالکیت او خارج شده است به سبب فسخ عقد برگردد.بنابراین تلف قائم مقام فسخ است که آنچه را که از ملکیت او خارج شده دوباره به او باز گردد. یا اینکه می توانیم بگوییم که ملکیت صاحب خیار در آنچه به سبب عقد داخل در ملکیت او شده است متزلزل است و همچنین خروج آنچه که از ملکیت او خارج شده نیز متزلزل است و متوقف است بر باقی ماندن آنچه که در ملکیت او داخل شده است.بنابراین اگر مبیع تلف شود قرارداد قهراً منفسخ می شود.^[۳۱۳] ولی این دلیل مبنای درستی ندارد و مورد انتقاد برخی از فقها قرار گرفته است.^[۳۱۴]
۲- اقسام خیارات مختص مشتری
با توجه به ماده ۴۵۳ قانون مدنی خیارات مختص مشتری عبارتند از:
۲-۱خیار مجلس
هریک از طرفین بعد از عقد بیع تا زمانی که هیأت اجتماعی آنها بر هم نخورده است می توانند عقد را فسخ کنند ولی اگر در عقد شرط ساقط شدن خیار مجلس بایع شود ،دراین صورت فقط مشتری دارای خیار مجلس خواهد بود و اگر مبیع بعد از تسلیم به مشتری و قبل از آنکه هیأت اجتماعی آنان بر هم بخورد تلف شود ، تلف برعهده بایع خواهد بود.
۲-۲ خیار شرط
اگر در عقد تنها برای مشتری خیار شرط باشد و قبل از انقضای مدت خیار ، مبیع تلف یا ناقص شود ، این تلف بر عهده بایع است.
۲-۳ خیار حیوان
هرگاه مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از زمان انعقاد عقد ، حق فسخ خواهد داشت . چنانچه اگر مشتری مبیع را قبض کرده باشد و قبل از سه روز به آفت سماوی تلف یا ناقص شود ، برعهده بایع است چون خیار مختص به مشتری می باشد.البته قابل ذکر است در یک حالت خاص تلف مبیع حتی بعد از تسلیم و انقضای مدت خیارات مختص به مشتری همچنان بر عهده بایع باقی خواهد ماند. و آن حالتی است که مبیع به دلیل عیبی که در زمان انعقاد عقد یا در زمان تسلیم در آن وجود داشته است تلف شود و مشتری از وجود آن عیب آگاهی نداشته باشد.^[۳۱۵]

بند شانزدهم : اثر تسلیم درانتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی

در کنوانسیون بیع بین المللی ماده ۶۶ لغایت ۷۰ به انتقال ضمان اختصاص یافته است.ماده ۶۶ که به نحوی در مورد انتقال ضمان معاوضی است مقرر می دارد : پس از انتقال ضمان معاوضی (ریسک) به خریدار ،
تلف یا زیان وارده به خریدار ،موجب برائت او از انجام تعهدش به پرداخت ثمن نمی شود ،مگر اینکه تلف یا زیان وارده،ناشی از فعل یا ترک فعل فروشنده باشد.آثار تسلیم و تعیین لحظه ای که ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار منتقل می شود ، درتجارت بین المللی از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است.بنابراین طبق ماده ۶۶ به بعد این کنوانسیون ، با تسلیم مبیع به مشتری ،ضمان معاوضی هم از سوی بایع به وی منتقل می گردد. در مورد زمان انتقال ضمان معاوضی که بر اساس آن مشخص می شود که چه کسی باید علیه بیمه گر طرح دعوی نماید یا ترتیبی اتخاذ کند تا کالا را از خطر نجات دهد.ماده ۶۷ کنوانسیون می گوید:
۱- اگر قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آن در محل معین نباشد ،ضمان معاوضی (ریسک) هنگامی به خریدار منتقل می شود که کالا مطابق قرارداد بیع ،به اولین متصدی حمل و نقل برای ارسال به مشتری تسلیم گردد…
۲- با این وجود ضمان به خریدار منتقل نمی شود .مگر اینکه کالا به روشنی خواه با علامت گذاری بر روی آن و خواه به وسیله بارنامه و خواه با اخطار به مشتری و یا طریق دیگرمشخص شده باشد.در مورد کالایی که در جریان حمل و نقل فروخته می شود هرچند ماده ۶۸ کنوانسیون بیع بین المللی مقرر می کند که ضمان (ریسک) از تاریخ بستن قرارداد به خریدار منتقل می گردد اما طبق همین ماده اگر اوضاع و احوال ایجاب نماید ضمان از تاریخی به مشتری منتقل می شود که کالا به متصدی حمل و نقل که اسناد مربوط به قرارداد حمل را صادر می کندتسلیم می شود.به علاوه ماده ۶۹ بیان می دارد که در غیر از موارد مندرج در این ماده ، از تاریخی که خریدار کالا را قبض می کند یا اگر در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید از تاریخی که کالا در اختیار وی قرارداده شده است و به لحاظ قصور در قبض ، مرتکب نقص قرارداد می شود ، ضمان به او منتقل می شود .
و بالاخره ماده ۷۰ این کنوانسیون مقرر می کند : هرگاه مشتری مرتکب نقص اساسی قرارداد شده باشد مواد۶۷،۶۸و۶۹ لطمه ای به شیوه های جبران خسارت که ناشی از نقص قرارداد می باشد و در اختیار خریدار است وارد نمی کند.
بنابراین می توان گفت که لحظه تحویل کالا زمان انتقال ضمان معاوضی تلقی می شود یعنی با تسلیم مبیع ، ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار انتقال می یابد.با این حال هنگامی که محل تسلیم مشخص شده است کنوانسیون لحظه تحویل مورد معامله را لحظه انتقال ریسک می داند.

مبحث دوم : اثر تسلیم در سایر موارد

تسلیم مبیع علاوه بر مواردی که در مبحث اول بیان کردیم دارای آثار دیگری هم می باشد که در زیر به بررسی برخی از این موارد می پردازیم.

گفتار اول : اثر تسلیم در بیع صرف

بر خلاف اصل رضایی بودن عقود ،محقق شدن برخی از قراردادها موکول به قبض و اقباض موضوع آنها می باشد و عده ای از نویسندگان حقوقی چنین عقودی را به اعتبار صورت خارجی به تبعیت از حقوق فرانسه عقود عینی می نامند.^[۳۱۶]در قانون مدنی برای برخی از عقود قبض را از شرایط صحت آنها شناخته است که بیع صرف نمونه ای از این نوع عقود است . بیع صرف به معنای بیع اثمان یعنی طلا و نقره به یکدیگر می باشد.این اصطلاح از فقه گرفته شده است ^[۳۱۷]واگر مبیع و ثمن از یک جنس باشند ،باید از لحاظ مقدار مساوی باشند تا ربای معاملی مصداق پیدا نکند.بنابراین اگر مشتری به نحوی ثمن را در بیع صرف تأدیه کرده باشد با تسلیم مبیع تمام ارکان عقد تشکیل شده است پس در این نوع مبیع تسلیم دارای دو فایده می باشد:اولاً آنکه سبب صحت بیع می گردد و ثانیاً آنکه سبب انتقال مالکیت می شود و در این مورد فرقی نمی کند که مبیع عین معین ، کلی در معین و یا کلی فی الذمه باشد .
قابل ذکر است که قبض اثمان در بیع صرف باید در مجلس عقد و قبل از به هم خوردن هیأت اجتماعی متعاقدین صورت گیرد.و همچنین در بیع سلف یا سلم که قبض ثمن ، خواه عین معین باشد یا کلی در مجلس عقد از شرایط صحت آن است. و تا زمانی که ثمن به قبض فروشنده داده نشده است ،بیع به طور کامل تحقق نیافته و متوقف بر آن است .
بنابراین اگر قبل از جدا شدن متبایعین از هم و بهم خوردن مجلس عقد قبض ثمن صورت نگیرد ، بیع باطل است و اثری بر آن مترتب نمی باشد. از این رو باید گفت که در بیع سلم ،مالکیت مبیع زمانی به مشتری منتقل می شود که ثمن را به قبض بایع داده باشد . بنابراین میان انعقاد بیع تا قبض ثمن ،مبیع همچنان در مالکیت فروشنده قرار دارد .

گفتار دوم : اثر تسلیم در ساقط شدن خیار تأخیر ثمن

بر اساس ماده ۴۰۲ قانون مدنی که مقرر می دارد :«هرگاه مبیع عین خارجی و یا درحکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد ،اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود».حال اگر بایع در مدت سه روز از زمان انعقاد عقد بیع ،تمام مبیع را تسلیم خریدار کند ،حق خیار تأخیر ثمن بایع ساقط خواهد شد اگر چه مبیع به نحوی از انحاء مثل عاریه و ودیعه دوباره به بایع بازگردد.^[۳۱۸]لازم به ذکر است که اگر پس از عقد و بعد از به وجود آمدن خیار تأخیر ثمن بایع مبیع را تسلیم کند در حالی که از خیار خود آگاهی دارد ،این امر نشان دهنده امضای عملی وی نسبت به عقد است مگر خلافش ثابت شود.^[۳۱۹]

گفتار سوم : اثر تسلیم در عقد فاسد

عقد بیع موجب می شود که ملکیت مبیع که تا قبل از انعقاد عقد از آن فروشنده بوده به خریدار منتقل گردد. و همین طور است در ثمن. و این در زمانی است که عقد دارای تمام شرایط صحت عقد باشد . زیرا همانطور که گفته شد این اثر منصرف به بیعی است که صحیح باشد .بنابراین بیعی که دارای اثر صحیح نمی باشد و فاسد است نمی تواند سبب انتقال مالکیت گردد. ودر چنین صورتی اگر خریدار مبیع را قبض کند ، نه تنها مالک آن نخواهد شد بلکه ضامن تلف یا نقصان آن نیز است و جز قاعده «کل عقد یضمن بالصحیحه یضمن بالفاسد و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده»،«یعنی هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است فاسد آن نیز ضمان آور خواهد بود و عقدی که صحیح آن ضمان آور نیست ،فاسد آن نیز موجب ضمان نخواهد بود» می باشد . که بر اساس این قاعده مالی که بر اساس عقد فاسد و باطل به قبض در آید موجب ضمان قابض خواهد بود.^[۳۲۰] زیرا عقدی که باطل است اثری در انتقال مالکیت ندارد ^[۳۲۱] و مشتری مالک مبیع نیست و مانندآن می ماند که اصلاً عقدی صورت نگرفته است و قابض باید آن را به مالکش رد نماید و در صورت تلف ،مسئول دادن بدل آن است .^[۳۲۲]

خلاصه فصل سوم

با توجه به مطالبی که در این فصل مطرح شد به این نکات می رسیم:
تسلیم مبیع دارای آثار متفاوتی است. که یکی از آنها سبب ایفای تعهد بایع می شود و در ایفا تعهد لزومی ندارد که حتماً خود بایع تعهد را ایفاء کند و شخص ثالث مأذون و غیر مأذون هم می توانند تعهد را ایفاء کنند مگر اینکه مباشرت بایع شرط شده باشد. و همچنین مورد تعهد را می توان به متعهد له و هم کسی که از طرف او نماینده است تأدیه کرد .
تسلیم اختیاری مبیع سبب ساقط شدن حق حبس می گردد و دیگر حق استرداد آنچه را که تسلیم کرده است را ندارد حتی اگر مشتری از تسلیم ثمن امتناع کرده باشد.
از آنجایی که اگر مبیع کلی باشد به محض انعقاد عقد، مالکیت منتقل نمی شود، به اعتقاد اکثر حقوق دانان زمان انتقال مالکیت کلی فی الذمه زمان تسلیم یا اختصاص می باشد یعنی بعد از تسلیم مبیع به خریدار است که مالکیت به آن منتقل می شود.بر خلاف نظر فقهای اسلامی و قانون مدنی که زمان انتقال مالکیت مبیع کلی را همانند عین معین زمان انعقاد عقد دانسته اند.
مهمترین اثر تسلیم مبیع ،انتقال ضمان معاوضی به خریدار می گردد اما اگر مبیع عین معین و یا در حکم آن و همچنین مبیع کلی بعد از تعیین مصداق آن توسط بایع، قبل از تسلیم در اثر آفت سماوی تلف شود بیع منفسخ می شود و ثمن به مشتری بر می گردد.
تسلیم مبیع در بیع صرف نه تنها سبب صحت عقد می شود بلکه سبب انتقال مالکیت نیز می شود. در بیعی که به صورت صحیح منعقد نشده باشد و فاسد باشد ،نه تنها این عقد سبب انتقال مالکیت نمی شود بلکه خریدار در صورت قبض مبیع ضامن تلف یا نقصان آن نیزمی باشد.

نتایج:

با توجه به مطالبی که مورد بحث و بررسی قرار گرفت به نتایج ذیل می رسیم: