همچنین درنظریه شماره ۴۶۴۵/۷ مورخ ۷/۹/۷۹ چنین نظر داده است :

«اگر در وقفنامه تولیت به ارشد یا اورع اولاد واقف نسلاً بعد نسل و بطناً بعد بطن واگذار شده باشد موقوفه با توجه به تعاریفی که در قانون از تولیت منصوص شده ، منصوص التولیه خواهد بود…»

بند دوم: تولیت غیر منصوص (منصوب)

متولی غیر منصوص نیز کسی است که به علت عدم ذکر نام یا اوصاف وشرایط متولی یا متولیان بعدی توسط واقف، حاکم وقف و یا در حال حاضر اداره اوقاف برای آن متولی تعیین نماید. یا برابر ماده ۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه و بندهای هفتگانه آن، خود ادارات اوقاف و امور خیریه محل وقوع موقوفه ، راساً تصدی و تولیت می نمایند و توسط افراد ذینفع قابل اعتراض در محاکم عمومی به دعوای تولیت یا عدم صلاحیت شخص تعیین شده به عنوان متولی و یا متصدی ‌می‌باشد . محمد معین نیز در تعریف متولی منصوب یا متصدی نیز بیان می­دارد : اگر موقوفه­ای مجهول التولیه باشد کسی که قبل از وضع قانون اوقاف، از طرف حاکم شرع معین می­شد و پس از اجرای قانون اوقاف از طرف اداره کل سازمان اوقاف برای اداره موقوفه انتخاب می‌گردد به نام متولی منصوب خوانده می­ شود^[۷۸] .

ماده ۴ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه در تعریف متولی بیان می‌دارد:

«متولی موقوفه کسی است که به موجب مفاد وقفنامه و مقررات قانون مدنی یا این قانون واجد این سمت باشد. در این صورتها متولی منصوص التولیه است یعنی به طور مستقیم یا غیر مستقیم بر تولیت آن از جانب واقف تصریح شده است، در غیر این صورت متولی از جانب مقام ولایت و یا ماذونین از جانب وی تعیین می­ شود. »

گفتار دوم : ماهیت حقوقی تولیت

بند نخست: تولیت عقد است

قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی تولیت ، لازم است تا راجع به عقد یا ایقاع بودن رابطه تولیت سخن گفته شود . با توجه به تعریف عقد بر حسب ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام می­ شود ولی بر عکس ایقاع عبارت است از انشاء اثر حقوقی که با یک اراده انجام می­ شود . ‌بنابرین‏ اثر حقوقی که با یک اراده انشاء می­گردد ایقاع است و آن عمل حقوقی که جهت تکوین به دو اراده نیاز دارد عقد می‌باشد.

برای تعیین اینکه عمل تعیین متولی کدام یک از دو مورد است (عقد یا ایقاع) باید دید که آیا تولیت یک عمل حقوقی است یا خیر و بعد اینکه کدامیک از این دو است؟

واقف یا حاکم شرع حسب مورد با انشاء اراده به یک یا چند شخص پیشنهاد تولیت می‌دهد و بنابر مستنبط از متون فقهی و نصوص قانونی برای ایجاد تولیت ، طرف خطاب باید اراده اش را مبنی بر پذیرش یا عدم پذیرش آن اعلان بدارد. حال اگر شخصی که به عنوان متولی تعیین شده است اراده اش را ابراز ندارد و یا از ایجاب اطلاعی نداشته باشد و واقف فوت نماید بر خلاف وصایت ، ایجاب منتفی می­ شود . بدین توضیح می­بینیم که برای ایجاد اثر حقوقی «تولیت» توافق دو اراده مورد نیاز است و با توجه به شرح بالا ، عمل تعیین متولی عقد است ، چنان که فقها و حقوق ‌دانان بر عقد بودن آن اتفاق نظر دارند^[۷۹]. بعد از روشن گردیدن این مسئله که عمل تعیین متولی عقد است نه ایقاع مقتضی است بدانیم چه نوع عقدی است،آیا از جمله عقود معین است یا باید در قالب عقود نامعین از آن بحث کرد.

الف: نظریه تولیت ـ وکالت

وکالت از نظر لغوی به معنای تفویض کردن و واگذار نمودن می‌باشد و در اصطلاح مطابق تعریف ماده ۶۵۶ قانون مدنی« وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نائب خود قرار می‌دهد » . ‌بنابرین‏ وکیل به نیابت از موکل امر مورد وکالت را انجام می‌دهد و از نظر حقوقی مانند آن است که موکل خود آن امر را انجام داده باشد^[۸۰]. بر مبنای نظریه تولیت ـ وکالت ، متولی بر حسب اقوال مختلف وکیل واقف یا موقوف علیه و یا حاکم است و متولی به وکالت از طرف موکل به اداره امور موقوفه می پردازد^[۸۱]. با قبول نظریه تولیت ـ وکالت ، احکام وکالت درباره تولیت جاری و نافذ خواهد بود. از جمله تولیت مانند وکالت عقد جایز خواهد بود که با مرگ موکل مرتفع می­ شود و نیز متولی همانند وکیل می ­تواند استعفا دهد و… اما نظریه تولیت – وکالت قابل پذیرش نیست چرا که با تحقق عقد وقف واقف حق هیچگونه مداخله درآن را ندارد و ازسازمان حقوقی وقف‌ منتزع می‌گردد و دیگر نمی­تواند متولی را عزل کند تا متولی دیگری تعیین کند و از طرف دیگر مال موقوفه ملک موقوف علیهم و مستحققین نیست تا متولی وکیل آن ها باشد و مستحقین حق عزل متولی را ندارند و با مرگ واقف و موقوف علیهم ،تولیت از بین نمی­رود و همچنین متولی حق استعفا ندارد و نمی تواند خود را از تولیت بر کنار نماید. در حالی که وکالت بر خلاف مسائل مطروحه ‌می‌باشد . لذا این نظریه مردود می‌باشد.

ب) نظریه تولیت – نمایندگی

مورد اتفاق تمام فقها این است که متولی در ارتباط با تصرفاتش به منزله نماینده است . خصوصاًً با تصویب ماده ۳ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه جای هیچگونه اختلاف نظری در این باره نمانده است . چرا که به صراحت این ماده «هر موقوفه ای دارای شخصیت حقوقی است^[۸۲] و متولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن ‌می‌باشد.» ‌بنابرین‏ نظر به اینکه وقف دارای شخصیتی مستقل و مجزا از واقف و موقوف علیهم ‌می‌باشد و حسب ماده مذکور متولی نماینده این شخص حقوقی است معلوم می‌گردد که تولیت نمایندگی بوده و متولی نماینده و مدیر شخص حقوقی است . ‌بنابرین‏ با وجود نص قانونی یاد شده وقف از شخصیت حقوقی برخوردار بوده و متولی به منزله مدیر عامل این سازمان حقوقی است .

بند دوم: تولیت عقد لازم است

ماده ۱۸۴ قانون مدنی درمقام تقسیم عقود می­گوید: عقود و معاملات ­به ­اقسام ذیل تقسیم می­شوند: به لازم، جایز،…