نمیگردد. تنها معدودی از منابع این عقد را براساس رویکردهای فقهی بررسی نمودهاند. در زیر، ما به پژوهشهایی اشاره مینماییم که به نحوی به موضوع تحقیق نزدیک هستند و تلاش مینماییم به تفکیک کتاب و پایان نامه در راستای اهداف تحقیق به نقد مختصر آنها بپردازیم.
در میان کتابهایی که مشخصاً به عقود اسلامی در بانکداری توجه نمودهاند، میتوان به کتاب «آشنایی بیشتر با عقود اسلامی در ارتباط با قانون عملیات بانکی بدون ربا» اشاره نمود که بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در سال ۱۳۷۲ منتشر نموده است و در آن نویسنده با انگیزه آشنایی مقدماتی خواننده با این عقود به ذکر مختصر آنها پرداخته است. عقد مزارعه نیز در آن مورد توجه قرار گرفته و نویسنده ۶ صفحه (صص ۴۴-۴۹) را برای معرفی و تعریف این عقد با توجه قوانین و مقررات اختصاص داده است.

در کتب حقوق مدنی نیز این عقد، ضمن بررسی عقود معین آمده و مورد توجه قرار گرفته است. و عقد مزارعه در آنها بر اساس مقررات قانون مدنی مورد بررسی قرار گرفته و غالباً به بیان شرایط و اوصاف عقد مزارعه پرداخته شده است. از مهمترین آنها کتاب «حقوق مدنی» تألیف دکتر حسن امامی و جلد دوم کتاب «حقوق مدنی: مشارکتها، صلح، شرکت، مضاربه، مزارعه، مساقات و … » نوشته دکتر ناصر کاتوزیان است که با رویکردی غالباً فقهی بحث شده است.
حیدر حبالله در کتابی به زبان عربی با عنوان «بحوث فی الفقه الزارعی» به بررسی دیدگاه فقه امامیه در مورد مزارعه و مساقات براساس بحثهای فقهی آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی پرداخته است.
کتاب مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا با رویکردی بر آرای امام خمینی (ره) توسط سید محمد بجنوردی نگاشته شده است و در آن به بیان ویژگیهای این عقد، شرایط و ارکان آن پرداخته است و ضمن تعریف ربا و شرایط تحقق آن مزارعه در نظام بانکداری فعلی و قوانین و مقررات موجود نیز مورد بررسی قرار داده است.
برخی پایاننامهها مزارعه را از دیدگاه فقهای خاص یا مذاهب خاص مورد بررسی قرار دادهاند از جمله: عبدالرسول دیانی نجفآبادی پایان نامه خود را به موضوع «ترجمه و تحقیق پیرامون ابواب مضاربه، مساقات، اجاره و مزارعه از کتاب شریف خلاف شیخ طوسی» اختصاص داده است و در آن برای عقد مزارعه نیز مقدمه مختصری آمده و در این دو مقدمه (مضاربه و مزارعه) به مسائل غیرمذکور در متن کتاب پرداخته شده به طوری که به نظر مؤلف مسئلهای نبوده که بطورکلی در این باب مطرح بوده باشد؛ ولی به نحوی مطرح نشده باشد؛ اما غالب مطلب در این باب ترجمه بحث فقهی شیخ طوسی در کتاب الاقتصاد الهادی الی طریقالرشاد و سایر آثار ایشان است. رضا افتخاری نیز در پایان نامه خود با عنوان فقه مذاهب خمسه (حنفیه، حنابله، مالکیه، شافعیه و امامیه) مشتمل بر مباحث مزارعه، مساقات، مضاربه و شرکت، ارکان و شروط و احکام آنها را بررسی نموده است.
اهداف تحقیق
هدف اصلی
این تحقیق تلاش خواهد کرد تا ضمن بررسی اصول فقهی و قانونی حاکم بر عقد مزارعه، اجرای آن را در عملیات بانکی بدون ربا بر این اساس مورد مطالعه قرار داده و ارکان و شرایط و نحوه اجرای آن را تبیین و تحلیل نماید.
اهداف فرعی
اول: بررسی مفهوم ربا و تطبیق آن با تسهیلات بانکی در قالب قراردادهای مزارعه
دوم: بررسی شرایط اختصاصی عقد مزارعه در قانون عملیات بانکی بدون ربا
سوم: بررسی حالتی از عقد مزارعه در قانون بانکی بدون ربا که در آن با عدم سوددهی مواجه هستیم.
روش تحقیق
روش تحقیق حاضر به صورت توصیفی - تحلیلی است و ابزار گردآوری اطلاعات در این تحقیق شامل: کتب، نشریات، مقالات، بانکهای اطلاعاتی و شبکه های اینترنتی میباشد و با توجه به ابزارهای ارائه شده، سعی بر آن است که ابتدا با گردآوری منابع موجود و مطالعات کتابخانهای، به توضیح و تشریح و تعریف موضوع از ابعاد گوناگون پرداخته و پس از تشریح مطالب، بر اساس تحلیل و سبک و سنگین کردن فرضیه ها و متغیرهای موجود در آنها، به تحلیل عمومی و سنجش همهجانبه موضوع ارائه شده پرداخته و در نهایت، پس از جمعبندی استدلالها و تجزیه و تحلیل ها، نتایج موردنظر خود را از قلب آنها استخراج کرده و به تعریفی جدید دست پیدا شود؛ همچنان که عموماً مطالعات حقوقی بر همین منوال و روش، تجزیه و تحلیل میگردند.
در این تحقیق علاوه بر استفاده از قوانین که شالوده عمده این تحقیق را تشکیل داده است، هر جا که لازم بوده به رویه قضائی، بخشنامهها و آئیننامهها استناد شده است. از نظریه علمای حقوق نیز حسب جایگاه خود در منابع حقوقی برای تفسیر و توضیح درست قوانین مربوطه و آگاهی بر معنای حقیقی قانون استفاده شده است؛ به طوری که سعی گردیده با بهرهگیری از منابع موجود، سراسر این تحقیق از توصیف و تحلیل خالی نباشد.
اطلاعات و داده های موردنیاز برای تحقیق حاضر همانند غالب تألیفات حقوقی از طریق مطالعه کتابخانهای و با بهرهگیری از تکنیک فیش برداری است. که طی آن منابع قانونی، دکترین حقوقی و سایر اطلاعات فقهی و حقوقی مورد نیاز از طریق مطالعه و استخراج اطلاعات موردنیاز در کتب، مقالات و سایر منابع گردآوری خواهد شد.
سازماندهی تحقیق
این تحقیق بر این اساس تنظیم شده است که اول مقدمه (بیان مساله، سؤالات و فرضیه ها، پیشینه تحقیق، اهداف و روش تحقیق) میباشد و پس از آن مطالب پایان نامه در پنج فصل مختلف و مجزا ذکر گردیده، چهار فصل ابتدایی آن شالوده و متن اصلی تحقیق است و بدین صورت میباشد که فصلها به چند مبحث و مباحث به چند گفتار و گفتارها به چند بند تقسیمبندی شده است. در فصل پنجم به بیان نتیجهگیری و پیشنهادات و ارائه راهکارهای موردنظر پرداخته شده است و در آخر فهرست منابع مورد استفاده در پایان نامه آورده شده است.
فصل اول:
مفاهیم و کلیات عقد مزارعه در فقه و قانون
۱-۱- مبحث اول: تعریف و پیشینه عقد مزارعه
۱-۱-۱- گفتار اول: معنای لغوی و اصطلاحی عقد مزارعه در حقوق مدنی و فقه امامیه
کلمه مزارعه مصدر باب مفاعله ازماده زَرَعَ بوده و زَرَعَ به معنای کاشتن دانه که همان کشاورزی است میباشد (ابن منظور، ۱۹۹۷). همانطور که کاربرد باب مفاعله انجام امر مشترک و طرفینی می باشد در عقد مزارعه نیز طرفین شریک میباشند، یکی زراعت کرده و دیگری زمین داده و امر به زراعت میکند، به همین دلیل این عقد را مزارعه مینامند. مزارعه در جایی دیگر به معنای با هم زراعت کردن یا قرار کشت کاری با هم گذاشتن نیز آورده شده است (عمید، ۱۳۶۳).
امّا تعریفی که در فقه از عقد مزارعه صورت گرفته است، مقداری با آنچه از آن در لغت سراغ داریم و بیان گردید، متفاوت میباشد. در اصطلاح فقها مزارعه عقدى است که به سبب آن یکى از طرفین، زمینى را در اختیار دیگرى قرار مىدهد که در آن زراعت کرده و محصول را با هم تقسیم کنند (موسوی خمینی، ۱۴۱۶).
مواد ۵۱۸ تا ۵۴۲ قانون مدنی ایران به قرارداد مزارعه اختصاص دارد. در این مواد افزون بر تعریف قرارداد مزارعه، ضوابط و مقررات آن بیان شده است. تعریف قانون مدنی و مقررات آن برگرفته از کتابهای فقهی بوده و شباهت کامل به آنها دارد. طبق تعریف قانونگذار در ماده ۵۱۸ ق.م: «مزارعه عقدى است که به موجب آن، احد طرفین زمینى را براى مدت معینى به طرف دیگرى مى‏دهد که آن را زراعت کرده، حاصل را تقسیم کنند».
قانون مدنى مصر نیز ضمن پذیرش این نهاد، در ماده ۶۱۹ مزارعه را این‏گونه تعریف مى‏کند: «زمین کشاورزى و زمینى را که در آن درخت کاشته شده است، موجر مى‏تواند در قبال اخذ جزئى از محصول به مستأجر مزارعه دهد». (نوری، ۱۳۸۸ ش).
در تعریف قانون مدنی ایران از مزارعه، چند نکته حائزاهمیت است: اول اینکه مزارعه عقد است، یعنی توافق اراده دو نفر را لازم دارد. طرفی که صاحب زمین یا لااقل صاحب منافع آن است و طرف دیگر که توانایی کار زراعت را دارد که زمین در اختیار دومی برای مدت معینی قرار میگیرد تا آن را زراعت نموده، محصول را براساس سرمایه و کار تقسیم نمایند.
دومین نکتهای که در تعریف قانونگذار به چشم میخورد، قید کلمه زمین است به عنوان موضوع معامله، برای این که مزارعه را از مساقات که مربوط به درخت است جدا کند. همچنین قید کلمه زراعت که هدف از معامله و موضوع فعالیت عامل است، مزارعه را از قراردادهایی که زمین برای خرید و فروش یا ساختمان و تأسیس فروشگاه یا درختکاری و ایجاد باغ به دیگری داده میشود، جدا میسازد. قید عبارت تقسیم حاصل نیز این نکته را میرساند که قرارداد اجاره زمین برای زراعت را از تعریف قانونگذار خارج میسازد، زیرا تملیک منافع در اجاره به عوض دیگر انجام میشود و بین موجر و مستأجر، شرکت ایجاد نمیکند (کاتوزیان، ۱۳۹۱).
در مقابل مزارعه از مغارسه هم در فقه نام برده شده که تابع مقررات مزارعه نیست. قراردادی است که برای درختکاری، زمین در اختیار غارس قرار میگیرد و البته غیر از مساقات است، نظر مشهور در بطلان آن است و به همین جهت در قانون مدنی اشارهای به آن نشده است؛ گرچه در زیر چتر ماده ۱۰ قانون مدنی مورد استفاده قرار میگیرد (مدنی، ۱۳۹۱).
۱-۱-۲- گفتار دوم: پیشینه عقد مزارعه
عقد مزارعه از کهن‏ترین قراردادهایى است که برای تنظیم روابط مالک زمین و زارع از دیر باز حتى قبل از اسلام وجود داشته است. در اسلام نیز کشاورزی و زراعت ازجایگاه بلندی برخوردار است؛ به
گونهای که در برخی از روایات امامان معصوم علیهمالسلام کشاورزی را از محبوبترین کارها در نزد خداوند متعال برشمردهاند و کشاورزان را گنجهای خداوند در روی زمین دانستهاند (حر عاملی، ۱۴۱۴(. واژه مزارعه یکی از بخشهای فقه به نام کتاب مزارعه را به خود اختصاص داده است و دارای مباحث و فروعات زیادی میباشد.
به طور کلی باید چنین گفت که دیدگاه جوامع مختلف نسبت به امر زراعت با همدیگر متفاوت بوده و هست به صورتی که در جوامع غربی، دیدگاه مردم نسبت به زراعت، یک دیدگاه لطیف و در عین حال، سودجویانه است. مردم در این دیار علاقهمند به داشتن یک مزرعه مناسب جهت زندگی آرام بوده که در کنار این علاقه مندی و آرامش درآمد قابل توجهی کسب و از امکانات موجود کشور در حدّ بالایی استفاده مینمایند. در غرب، کشاورزان را افراد مرفه جامعه تشکیل میدهند، چون دیدگاه آنان یک دید اقتصادی است و کاشتن برای به دست آوردن پول، صورت میپذیرد نه سیرکردن شکم؛ لذا سعی کردهاند از حداکثر امکانات علمی جهت افزایش محصولات خود استفاده نمایند.
در مقابل آن باید چنین گفت که دیدگاه جوامع شرقی و از جمله آن، کشور خودمان، خلاف آنها بوده است. در جوامع شرقی، زراعت یک کار سنگین و طاقتفرسا است که افراد جهت سیر کردن شکم خود، به نوعی زراعت سنتی میپردازند و کمتر از علم روز بهره میگیرند. کشاورزان با توجه به فقر مالی، برای بهبود وضعیت خود ریسک نمیکنند. در کشور ما زارع همواره یکی از ضعیف‏ترین افراد جامعه بوده که در بخشهاى اقتصادى فعالیت مى‏کند و عقد مزارعه یکی ابزارهایی بوده که همیشه در جهت بهبود وضعیت کشاورزی و کمک به کشاورزان، علیالخصوص زارعین بدون زمین ایفای نقش کرده است.
۱-۲- مبحث دوم: خصوصیات و نحوه انعقاد عقد مزارعه
۱-۲-۱- گفتار اول: خصوصیات عقد مزارعه
۱-۲-۱-۱- بند اول) معوض بودن عقد مزارعه
در مورد معوض بودن عقد مزارعه همه حقوقدانان اتفاقنظر دارند (کاتوزیان، ۱۳۹۱). تفاوت مزارعه با سایر عقود معوض در این است که در بقیه عقود معوض جهت و هدف غائی تعهد هر طرف، تحصیل تعهد طرف مقابل است و از مبادله هدف مشترکی دنبال نمیشود؛ حال آنکه در عقد مزارعه، زمین را مزارع باید در اختیار عامل قرار دهد و عامل انجام کار زراعت را به عهده گیرد. آنچه طرفین در برابر هم به عهده میگیرند به منظور رسیدن به یک هدف مشترک است که آن، ایجاد اشاعه و شرکت در محصول میباشد.
پس به صورت مختصر چنین میتوان عنوان کرد که، در عقد مزارعه عوض منافع زمین و سایر عوامل زراعت که بر عهده مالک زمین بوده است، همان حصه او از محصول مشاع است و عوض تعهدهای عامل نیز همان حصه او از محصول مشاع زمین است (کاتوزیان، ۱۳۹۱).
۱-۲-۱-۲- بند دوم) لزوم عقد مزارعه
باتوجه به عبارت «أوفو بالعقود» که در آیه پنجم از سوره مبارکه مائده ذکر گردیده است. اصل اولی در معاملات الزام آور بودن آن ها است . بنابراین میتوان چنین استنباط نمود که مزارعه نیز عقدی لازم
میباشد و احکام عقد لازم برآن جاری است بدین معنا که هیچکدام ازدو طرف معامله، حق برهم زدن آن را ندارند، مگر با رضایت یکدیگر (اقاله) و یا اعمال خیار که در این صورت است که میتوانند آن را پیش از پایان مدت، منحل کنند.
ماده ۵۲۵ ق.م صریحاً بر این موضوع که مزارعه عقدی لازم می باشد، صحه گذاشته است. این ماده مقرر میدارد: «عقد مزارعه عقدی است لازم». در میان فقیهان نیز نظریه مخالفی برای لازم بودن عقد مزارعه وجود ندارد؛ بلکه ادعای اجماع نیز برای آن شده است (خوئی، ۱۴۲۶).
از آثار مهم لزوم عقد مزارعه ایجاد تعهدی است که پس از مرگ نیز به بازماندگان دو طرف عقد انتقال مییابد؛ چنان که ماده ۵۲۹ ق.م. در اینباره مقرر میدارد: «عقد مزارعه به فوت متعاملین یا احد آنها باطل نمیشود؛ مگر اینکه مباشرت عامل شرط باشد. در این صورت، به فوت او منفسخ میگردد». بنابراین قاعده این است که در صورت فوت مزارع و عامل، وراث آنان به قائممقامی موروث خود پایبند به عقد باشند؛ امّا هرگاه مباشرت عامل در عمل قید شده باشد که در این صورت وضع به گونهای دیگر است، مثلاً ممکن است تخصص و تبحر عامل به کشت خاصی مثل زعفران موجب شده باشد که مزارع راضی به عقد مزارعه با عامل شده و مباشرت او شرط گردیده باشد و دیگری نتواند کار عامل طرف عقد را با همان کیفیت انجام بدهند با فوت او عقد مزارع منفسخ میگردد و در نتیجه شرکت مزارع و عامل منحل میشود.
۱-۲-۱-۳- بند سوم) تملیکی بودن عقد مزارعه
از کلام برخى فقها اینگونه استنباط مى‏شود که مزارعه عقدى تملیکى است. براى نمونه، علّامه حلّى در کتاب مختلف، مزارعه و مساقات را از توابع اجاره مى‏داند (حلّى، ۱۴۱۳). صاحب عروه نیز صراحتاً مزارعه را عقدى معرفى مى‏کند که از یک سو، مالک زمین، بخشى از منافع زمین را به زارع و از سوى دیگر، عامل، بخشى از کار و خدمت خود را به مالک تملیک مى‏کند (طباطبائى یزدى، ۱۴۰۹).
در قانون مدنى، نص صریحی در این زمینه وجود ندارد؛ امّا برخى از احکام مندرج در آن، برگرفته از همین تفکر تملیکی بودن آن است. براى مثال، ماده ۵۳۵ ق.م عاملى را که ترک زراعت کند، ملزم به پرداخت اجرت‏المثل کرده که برگرفته از گفته فقها است. این ماده قانونی مقرّر میدارد:
«اگر عامل، زراعت نکند و مدّت منقضی شود، مزارع مستحق اجرتالمثل است»؛ در حالى که اگر مزارعه را عهدى مى‏دانست، مى‏بایست عامل را ملزم به پرداخت کلیه خسارات وارده به مالک مى‏دانست (احتشامی و قاسمیان مزار، ۱۳۹۲).
۱-۲-۱-۴- بند چهارم) حق انتفاع مزارع نسبت به زمین
در عقد مزارعه، نسبت به مالکیت عین زمین انتقال و مبادلهای صورت نمیپذیرد. بنابراین ضرورتی ندارد که مزارع مالک عین باشد؛ ولی چون حق انتفاع از زمین به عامل زرع داده میشود، مزارع باید مالک منافع آن باشد یا حداقل حق انتفاع از زمین به او داده شده باشد. بنابراین مستأجر زمین و متصرفی که به مدت عمر یا زمان معین حق انتفاع از زمینی را دارد، میتواند برای همان مدت، زمین را به مزارعه دهد؛ مگر اینکه مباشرت در انتفاع به زیان او شرط شده باشد (کاتوزیان، ۱۳۹۱).
۱-۲-۱-۵- بند پنجم) امکان اشتراط شرط ضمن عقد