اما نبایستی فراموش کنیم کودک قبل از آنکه متولد شود، یعنی در حالی که جنین است نیز دارای حیات است و بدین جهت شایسته است که مورد حمایت مقنن قرار گیرد تا حقی از کودک که در آینده متولد خواهد شد تضییع نشود و بدین اعتبار شاید بتوان ادعا کرد که شروع کودکی در واقع از تاریخ انعقاد نطفه است زیرا از این زمان است که کودک به عنوان موجودی زنده و مستقل از پدر و مادر مورد توجه مقنن قرار گرفته و برای او حقوق و تکالیفی مقرر می شود که مواد قانون مدنی بیانگر همین واقعیت است از جمله مواد: ۸۵۱، ۸۵۲، ۹۵۷^[۱]

بنابراین هر چند به طور کلی قانون گذار ایران آغاز قابلیت و شایستگی فرد را برای دارا شدن حقوق از لحظه تولد دانسته که با مرگ او تمام می شود ولی مطالعه مواد بالا به خوبی بیانگر این عقیده است که از نظر مناسبات و روابط حقوقی، حمل یعنی کودکی که هنوز متولد نشده است به عنوان موجودی زنده و مستقل از پدر و مادر خود مورد نظر مقنن قرار می گیرد و از این جهت می توان شروع کودکی را زمان انعقاد نطفه دانست. ( عبادی، ۱۳۸۹: ۶ و ۷ )
در آموزه های دینی و روایات هم شروع کودکی را از زمانی که عمل لقاح صورت می گیرد و نطفه در رحم مادر استقرار می یابد در نظر گرفته اند. مسائلی از قبیل حرمت سقط جنین، تزاحم حیات جنین با حیات مادر زنده ماندن حمل وقتی که مادر می میرد همگی گواه همین نظر است.
به هر حال به نظر می رسد از دیدگاه اسلام، انسان از دوران جنینی به عنوان موجودی زنده و مستقل دارای حقوقی است و تعرض به این حقوق موجب ایجاد مسئولیت حتی برای مادر می شود، لذا شروع دوران کودکی از دوران حاملگی است. البته دوران زندگی جنینی مرحله ای از مراحل آغاز کودکی است. حتی در برخی کتاب های لغت عرب، تعبیر ولد برای جنین به کار رفته است « جنین یعنی مستور و او طفل است که در رحم مادر به سر می برد » به همین دلیل که در رحم مادر است و از دید دیگران پوشیده واژه « جنین » برای او به کار می رود. ( پیوندی، ۱۳۹۰: ۶۵ )
۱-۱-۱-۲ پایان کودکی
تعیین پایان دوران کودکی در قوانین ایران قدری پیچیده است و به تناسب جنبه های مختلف اجتماعی به یک صورت نیست. به همین دلیل هر کدام را به تفکیک بیان می کنیم:
قانون گذار در قانون مدنی در مورد خارج شدن از حجر و ممنوعیت از تصرف نظر مشهور فقیهان که همان سن بلوغ شرعی است را معیار قرار داده است.
تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی که در سال ۱۳۶۱ به ماده مزبور اضافه شد مقرر می دارد:
« سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است »
در حالی که قانون مجازات اسلامی برای ورود به سن مسئولیت کیفری و پایان کودکی، سن نه سال تمام شمسی را بدون تفاوت قائل شدن بین دختر و پسر مد نظر قرار داده است. چنانکه در ماده ۸۸ مقرر داشته «درباره اطفال و نوجوانانی که مرتکب جرایم تعزیری می شوند و سن آنان در زمان ارتکاب نه تا پانزده سال شمسی است حسب مورد دادگاه یکی از تصمیمات زیر را اتخاذ می کند… »
همان طور که ملاحظه می شود، قانون مدنی ایران بلوغ شرعی را پایان دوران کودکی دانسته و از اعلام بلوغ تنها به ملاک سن اکتفا کرده است. ( پیوندی، ۱۳۹۰ : ۵۵ ) و قانون مجازات اسلامی در حالی که در ماده ۱۴۷ «سن بلوغ را در دختران و پسران به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری دانسته است» اما پایان کودکی را در ماده ۸۸ با آغاز مسئولیت کیفری در سن نه سالگی مقرر داشته است.
هرچند طبق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد و این اصل بر اطلاق و عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص آن بر عهده فقهای شورای نگهبان است، لکن در خصوص اینکه کودک و طفل تا چه سن را شامل می شود، هنوز رویه یکسانی در قوانین و مقررات ایران مشاهده نمی شود.
الف- از جمله در مورد ازدواج پایان کودکی در دختر ۱۳ سال و در پسر ۱۵ سال تمام شمسی است و در این سنین کودکی به پایان می رسد. ( ۱۰۴۱ ق . م )
ب- در مورد مسایل کیفری همان طور که در طبق ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی گفته شد، پایان کودکی ۹ سال تمام شمسی است، بدون اینکه تفاوتی بین دختر و پسر وجود داشته باشد.
ج- در مورد مسایل کارگری، پایان کودکی در دختر و پسر به طور یکسان ۱۵ سالگی است، طبق ماده ۷۹ قانون کار « به کار گماردن افراد کمتر از ۱۵ سال ممنوع است » بنابراین می بینیم دختر ۱۴ ساله ای که می تواند ازدواج کند و مسئولیت کیفری دارد نمی تواند به عنوان کارگر استخدام شود.
د- در مورد حقوق سیاسی و شرکت در انتخابات، دوران کودکی در پسر و دختر به طور یکسان در ۱۸ سالگی پایان می پذیرد؛ (ماده ۳۶ قانون انتخابات ریاست جمهوری و ماده ۲۹ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی)
هـ - در مورد استخدام دولتی طبق ماده ۱۴ قانون استخدام کشوری، پایان کودکی ۱۸ ساگی است و همچنین به موجب ماده ۵ آیین نامه استخدامی کارکنان مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۶۲ برای ورود به خدمت مجلس شورای اسلامی حداقل ۱۸ سال سن ضروری است.
و- از جهت صدور گذرنامه، پایان کودکی ۱۸ سالگی است و کسی حق درخواست گواهینامه را دراد که ۱۸ سال تمام سن داشته باشد.
ح- در مورد استفاده از حقوق وظیفه و مستمری، دوران کودکی می تواند تا سن ۲۰ سالگی هم افزایش یابد. زیرا به موجب قانون اصلاح تبصره ۲ ماده واحده ی قانون اجازه پرداخت وظیفه و مستمری وارث کارمندان مصوب ۲۸ آذر ماه ۱۳۳۸ و برقراری حقوق وظیفه در مورد فرزندان و نوادگان اناث مصوب دی ماه ۱۳۶۳، در مورد ورثه ذکور، حقوق و مستمری تا ۲۰ سالگی قابل پرداخت است و در صورت مشغول به تحصیل بودن تا ۲۵ سالگی هم قابل پرداخت است. نکته جالب توجه این است که در مورد فوق، فرزندان و نوادگان اناث به شرط نداشتن شوهر تا پایان عمر خود حق استفاده از حقوق وظیفه و مستمری را دارند.
حتی این نظر هم با توجه به روایتی که از امام جعفر صادق ( علیه السلام ) وجود دارد مطرح می شود که دوران کودکی به سه دوره هفت ساله تقسیم می شود و به این ترتیب می توان پایان کودکی را تا سن ۲۱ سالگی افزایش داد. ( اسماعیلی، ۱۳۸۴ : ۲۷ ) پس همان طور که گفته شد پایان کودکی در کلیه امور حقوقی و سیاسی یکسان نبوده و در واقع قانون گذار با توجه به قوه درک و تمیز کودک و اهمیت اقدام و عملی که باید انجام دهد سن معینی را مشخص نموده که در واقع پایان کودکی در آن مسائل خاص است.
۱-۱-۲ نوجوان
قانون گذار ما به سن خاصی برای دوره نوجوانی اشاره نکرده است،اما می توان گفت نوجوانی عبارت است از دوره ای که با پایان دوره کودکی شروع و تا به دست آوردن خصوصیات کامل یک بزرگ سال ادامه می یابد. پایان کودکی رسیدن به سن بلوغ است بنابراین نوجوانی و بلوغ با هم آغاز می شوند و نوجوانی بعد از بلوغ ادامه می یابد تا زمانی که فرد از هر لحاظ زن و یا مرد کامل گردد که این آغاز دوره جوانی است در نتیجه نوجوانی حد فاصل بین کودکی و بزرگ سالی است. ( حسینی، ۱۳۷۰ : ۱۶ )
بنابراین به نظر می رسد که نوجوانی یک حد فاصل بین کودکی و بزرگسالی است، نوجوان از یک سو در حال گسیختن پیوندهای خود با دوره کودکی و از دیگر سو شیفته دستیابی به استقلال جوان و بزرگسالی است ولی به طور کامل نه این است و نه آن، لذا این دوره طیف وسیعی است که با بخشی از قلمرو کودکی مرتبط شده و در انتهای آن به جوانی منجر می شود، این در حالی است که در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست در ماده ۹ به این امر اشاره شده است که «حداکثر سن برای امکان تحت سرپرستی قرار گرفتن شانزده سال می باشد».
۱-۱-۳ خانواده
از نظر جامعه شناسی خانواده به صورتهای متفاوتی تعریف شده است:
مرلاک^[۲] خانواده را یک گروه اجتماعی خاص می داند که دارای محل سکونت واحد، فعالیت اقتصادی مشترک و کارکرد تجدید نسل است و به نظر وی خانواده از افراد بالغی مرکب از دو جنس ترکیب می یابد که حداقل دو نفر از آنها دارای روابط جنسی هستند. در این خانواده کودکان واقعی یا سر راهی نیز دیده می شوند. به تعریف دیگر، خانواده را می توان سازمان اجتماعی محدود و نهاد سازنده ای دانست که از طریق ازدواج تشکیل می شود. سالمیز^[۳] و رکلیز^[۴] خانواده را مینیاتوری از سازمان اجتماعی می دانند که دست کم شامل نسل و مبتنی بر ارتباط خونی است. به نظر لوی استروس^[۵]، خانواده یک واحد اجتماعی است که اساس آن به ازدواج نهاده شده است. ( تقوی، ۱۳۷۴ : ۷ )
از دیدگاه علم حقوق، خانواده یک واحد حقوقی است که لااقل از یک زن و مرد که بین آنها زوجیت وجود پیدا کرده ناشی می شود، ولی وجود زن و مرد اگر چه در ابتدا شرط حدوث آن است ولی شرط بقاء آن نیست، مانند خانواده ای که از یک مادر و یک فرزند تشکیل می شود و پدر خانواده مرده باشد، به هر صورت لااقل دو نفر شرط تحقق آن است. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷ : ۲۵۶ )
بنابراین صرف نظر از شرایط و مقتضیات هر یک از جوامع و طرز تلقی آنها از نهاد خانواده این امر مسلم است که هر چند محور اصلی و شرط اساسی کانون خانواده، زن و شوهر می باشند یعنی برای تشکیل و ایجاد یک واحد حقوقی به نام خانواده حداقل وجود یک زن و مرد با داشتن علاقه زوجیت لازم است ولی برای بقاء و دوام خانواده تنها این امر کافی نیست؛ زیرا بر فرض جدایی زن و شوهر و با فوت یکی از آنها اساس خانواده به هم می ریزد و این نهاد مفهوم حقوقی و اجتماعی خود را از دست می دهد. به همین جهت وجود عامل یا عواملی که بتوانند دوام و استمرار این واحد حقوقی و اجتماعی را به طریق مطمئنی تضمین کنند ضروری می نماید، علاوه بر این انسان با توجه به نیازهای مادی و معنوی و اقتصادی وجودی خود دریافت که وجود فرزند می تواند به عنوان ثمره ی زندگی زن و شوهر نه تنها عاملی برای استواری خانواده بلکه به عنوان پدیده ای برای تضمین بقاء نسل و استمرار آثار حیات تلقی گردد.
۱-۱-۴ نسب
نسب در لغت به معنای اصل و نژاد و خویشاوندی است و در اصطلاح حقوق وابستگی خونی و حقوقی بین افراد را گویند. نسب را می توان به نسب خاص و نسب عام تقسیم کرد:
نسب خاص: با توجه به مواد ۱۱۵۸ تا ۱۱۶۷ قانون مدنی، می توان نسب خاص را چنین تعریف کرد که عبارت است از «علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که بر اثر تولد یکی از صلب و بطن دیگری به طور مستقیم به وجود آمده است، نسب به مفهوم خاص ممکن است پدری یا مادری باشد.»
نسب عام: با توجه به مواد ۱۰۳۱ به بعد و مواد ۱۱۵۸ به بعد قانون مدنی نسب عام مفهوم وسیعتری دارد، که عبارت است از «علاقه ورابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفر که بر اثر تولد یکی از آنها از صلب یا بطن دیگری و یا بر اثر ولادت هر دو نفر از ثالثی ایجاد شده است.»
نسب به مفهوم عام ممکن است پدری یا مادری و یا ابوینی باشد، در واقع نسب عام همان قرابت نسبی است. ( صفایی و امامی، ۱۳۸۸: ۲۸۷ )
اگر مبنای نسب ازدواج باشد، نسب قانونی و اگر مبنای نسب رابطه نامشروع زن و مرد باشد، نسب غیرقانونی است، هرگاه یکی از طرفین یا هر دو بر اثر اشتباه یا اکراه سبب ولادت طفل شوند نسب ناشی از شبهه و اکراه است که در این صورت نسب انسان نسبت به طرفی که در شبهه با اکراه بوده در حکم نسب قانونی خواهد بود. ( عاملی، ۱۳۵۰ : ۱۰۵ )
۱-۱-۵ قرابت
در لغت: به فتح قاف و راء، مصدر « قَرُبَ » به معنای نزدیکی و خویشاوندی است.
در فقه و حقوق: قرابت به معنای خویشاوندی به یکی از اسباب معین در شرع و قانون است. اسباب قرابت در شرع اسلام و قوانین جاریه که امروز موضوعیت داشته و در میان مردم محمول باشد، سه قسم است:
۱) قرابت به ولادت؛ که عبارت است قرابتی که منشأ آن زاد و ولد باشد ( نسب و رحم )، چنانکه در تعریف رحم گفته اند که عبارت از قرابت از طریق ولادت است، این نوع خویشاوندی بر دو نوع است:
الف: خویشاوندان محرم؛ که عبارتند از اصول شخص ( آباء و اجداد او هرچه بالاتر روند ) فروع شخص ( اولاد و اولاد اولاد هرچه پایین تر روند )، فروع پدر شخص ( اخوه و ابنای اخوه هرچند فروتر روند )، فروع جد ( نخستین طبقه آنان ) ( اعمام و عمات و اخوال دخالات )
ب: خویشاوندان غیرمحرمه؛ کسانی هستند که میان آنها محرمیت وجود ندارد، اما منشأ خویشاوندی آنها قرابت ( ولایت ) است مانند ابنای عمّ و فرزندان آنان هرچند فروتر روند و خویشاوندان غیرمحرمه در واقع از این حیث بیگانه محسوب می شوند به نحوی که بیشتر آثار احکام خویشاوندان محرم در باب آنان جاری نیست. ( انصاری و طاهری، ۱۳۸۸، ج ۳ : ۱۵۱۵ )
۲) قرابت سببی؛ که آن را قرابت بالمصاهره نیز می گویند، به طوری که مرحوم شهید ثانی و شیخ انصاری تعریف کرده اند، خویشاوندی است که در اثر نکاح بین هر یک از زوجین با خویشاوندان دیگری ایجاد می شود. در مورد قرابت سببی بین نکاح دائم و منقطع فرقی نیست. ( محقق داماد، ۱۳۷۶: ۸۶ )
۳) قرابت رضاعی؛ رضاع ( به فتح و کسر راء ) در لغت به معنی شیرخوردن است، شیرخوردن طفل از زنی که مادر طبیعی و نسبی او نیست با شرایطی که قانون مقرر داشته است ایجاد یک نوع رابطه خویشاوندی می کند که آن را قرابت رضاعی گویند. قرابت رضاعی ویژه حقوق اسلام و کشورهای اسلامی است لیکن در حقوق فرنگی قرابت رضاعی دیده نمی شود. قرابت رضاعی قبل از اسلام وجود داشته است؛ قوم عرب برای شیرخوارگی اهمیت خاصی قائل بودند و مانند خویشان نسبی از خویشان رضاعی خود نیز حمایت می کردند اسلام اینگونه قرابت را که زیانی نداشته به رسمیت شناخته ولی حدود آن را مشخص و شرایط و آثار آن را تعیین کرده است، بنابراین قرابت رضاعی از نهادهای امضایی اسلام است نه تأسیسی، قرابت رضاعی در حقوق اسلام مستند به قرآن، سنت و اجماع است. اثر قرابت رضاعی تنها از نظر ایجاد حرمت در نکاح، در حکم قرابت نسبی است، و آثار دیگر قرابت نسبی در قرابت رضاعی وجود ندارد. شرایط به وجود آمدن قرابت رضاعی در ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی معین شده است. ( صفایی و امامی، ۱۳۸۸: ۲۷۴ و ۲۷۵ )
۱-۱-۶ ولایت
در لغت: ولایت در لغت مصدر از ریشه « ولی » و به کسر واو به معنای حکومت، فرمانروایی، پادشاهی، دوستداری، خویشاوندی، قرابت، تولی، امر، انجام و پرداختن به کاری است. ( انصاری و طاهری، ۱۳۸۸، ج ۳ : ۲۲۴۸ )
در فقه و حقوق: عبارت از قدرتی شرعی و قانونی است که به موجب آن هر شخصی می تواند به انشای عقود و دیگر تصرفات اعم از مالی یا غیرمالی با رعایت دیگر ترتیبات شرعی اقدام کند که بر دو نوع است:
۱) ولایت بر خویشتن؛ چنانکه اگر مانعی که شخص را از تصرف در امور خود باز دارد، وجود نداشته باشد، هر کس بر خویشتن ولایت داشته و می تواند هرگونه تصرفی اعم از مالی و غیرمالی به نفع یا ضرر خویش انجام دهد که به آن ولایت اصیل نیز گویند.
۲) ولایت بر غیر؛ کسانی که فاقد اهلیت باشند، تصرف از جانب آنان یا به ولایت یا به وصایت یا به قیمومت است. (همان)
ولایت در حق غیر که از آن به ولایت نیابی نیز تعبیر می شود، ولایتی است که به موجب آن شخصی قدرت می یابد که از سوی غیر و در حق او تصرفاتی انجام دهد که بر دو نوع است:
الف: ولایت اختیاری؛ زمانی حاصل می شود که شخص برخوردار از حق ولایت برخویشتن، به دیگری وکالت داده و یا اختیار خود را برای تصرفی خاص یا فراگیر به دیگری تفویض می کند.
ب: ولایت اجباری ( قهری )؛ ولایتی است که شرع یا قانون برای مصلحت شخصی که برخوردار از وصفی که مانع اهلیت اوست، به کسی می دهد. مانند ولایت پدر، جد پدری یا وصی بر صغیر یا ولایت قاضی بر شخص قاصر، که چنین ولایتی می تواند بر نفس، بر مال یا هر دو باشد. (همان)