۳-۴-۱-۳- ساختار و نحوه‌ی عملکرد نهاد ناظر بر دسترسی به اطلاعات
ماده ۱۸ قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات به مرجع نظارت بر دسترسی به اطلاعات، یعنی کمیسیون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، اختصاص یافته است. در ترکیب کمیسیون نمایندگان قوه‌ی مجریه، وزیر فرهنگ و ارشاداسلامی (به عنوان رئیس کمیسیون)، وزیر ارتباطات و فناوری اطلاعات، وزیر اطلاعات، وزیر دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و معاون راهبردی رئیس جمهورحضور دارند. دبیر شورای فناوری اطلاعات کشور عضو دیگر کمیسیون است. نکته‌ی مهم در این کمیسیون، حضور کم رنگ مقامات قضایی و نمایندگان قوه مقننه در آن است. از قوه قضائیه به عنوان یکی از قوای سه گانه تنها رئیس دیوان عدالت اداری حضور دارد در صورتی با توجه به اهمیت موضوع و لزوم نظارت بر اقدامات مقامات اجرایی، شایسته بود که حداقل نماینده‌ی دیگری نیز از قوه قضائیه حضور می‌داشت. نکته‌ی مهم دیگر وجود اعضایی از سازمان‌های مردم نهاد و مستقل مانند کانون وکلای دادگستری و مطبوعات است که شایسته بود در ترکیب کمیسیون حضور داشته باشند، از سوی دیگر برای حضور در این مرجع اعضایی پیش بینی شده اند که مشخص نیست به این کمیسیون چه ارتباطی دارند مانند دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات کشور. [۲۵۶]
متأسفانه پس از گذشت حدود پنج سال از تصویب قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات هنوز کمیسیون موضوع ماده ۱۸ این قانون که باید به دستور رئیس جمهور تشکیل شود، تشکیل نشده است. شایسته است این کمیسیون هر چه زودتر تشکیل شود تا بتواند وظایف قانونی خود را انجام دهد.
۳-۴-۲- ارزیابی ماهوی قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات
۳-۴-۲-۱- ابهام و اجمال در واژگان و تعاریف
نخستین ابهام را در عنوان قانون می‌توان یافت: «انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات» در لایحه‌ی قانونی که در سال ۱۳۸۳ تقدیم مجلس شورای اسلامی شد عنوان «آزادی اطلاعات» برگزیده شده بود که خود مبهم بود «زیرا آزادی اطلاعات جزیی از آزادی دسترسی به اطلاعات عمومی است نه کل آن» [۲۵۷] مجلس شورای اسلامی با توجه به محتوای لایحه، عنوان آن را به لایحه انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، (عنوان کنونی قانون)تغییر داده«[۲۵۸]
در این عنوان نیز ابهام هایی وجود دارد: نخست، صفت «آزاد «به چه معناست؟ آیا اصلاً وجود این وصف با توجه به هدف قانون گذار و چارچوب قانونی که برای اعمال این حق در نظر گرفته می‌شود، ضروری است ؟ دوم، در عنوان قانون مفهوم عامی از «اطلاعات» در نظر گرفته شده است که این مفهوم عام این ابهام را پدید آورد که آیا مطلق اطلاعات مورد نظر است؟ با امعان نظر به قانون چنین فرضی منتفی است و در نتیجه عنوان با مفاد قانون هماهنگی ندارد. به نظر می‌رسد وجود وصف «دولتی» برای «اطلاعات» به جای وصف «آزاد» برای انتشار ضروری تر باشد.
یکی از مشکلات ماهوی که در قانون به چشم می‌خورد و به ویژه در ماده ۱۰ قانون قابل مشاهده است یکدست نبودن کلمات و اصطلاحات به کار رفته است. به عنوان مثال، در حالی که در نخستین ماده قانون و در بخش تعاریف، از مؤسسات عمومی و خصوصی نام برده شده است در بند (و)از ماده ۱۰ قانون به کلمه واحد اشاره شده است و در ادامه، در تبصره همان ماده گفته شده که «حکم این ماده در مورد دستگاه هایی که زیرنظر مقام رهبری است منوط به عدم مخالفت معظم له می‌باشد» و واژه دستگاه به جای مؤسسه به کار رفته است. [۲۵۹]
یکی دیگر از مفاهیم مبهم در این قانون، واژه «اطلاعات» است. در مورد واژه‌ی «اطلاعات»، اختلافی واژه شناختی را در میان قوانین دسترسی به اطلاعات شاهد مستقیم دسترسی به اطلاعات در مقابل دسترسی به سوابق و اسناد دولتی. بدیهی است که اطلاعات، واژه‌ایی انتزاعی و مفهومی عام است، در حالی که سند، واژه عینی و مغهومی خاص به شمار می‌رود، تحقق کارآمدی آزادی اطلاعات مستلزم آن است که چنان چه از اصطلاحی غیر از اطلاعات استفاده شده باشد وسیع ترین معنای ممکن به واژه استعمال شده، داده شود. برای مثال، در تایلند مفهوم بسیار وسیع واژه «اطلاعات» به کار گرفته شده است و در پاکستان، اطلاعات به اطلاعاتی محدود شده است که برای مقاصد رسمی (دولتی)به کار رود و در سوئد، اسناد مربوط به موضوعاتی که در مورد آنها تصمیم گیری نهایی شده است مشمول آزادی اطلاعات هستند. [۲۶۰]
۳-۴-۲-۲- تعارض برخی مفاهیم قانون با اصول کلی حاکم بر دسترسی به اطلاعات
نکته‌ی دیگری که باید بدان توجه داشت این است که تعریف «مفید بودن» با تعریف اطلاعات پیوند تنگاتنگ دارد. هنگامی که در قانون دسترسی به اطلاعات تعریف جامع و مانعی از اطلاعات نداشته باشیم، تعریف مفید بودن آن نیز دشوار است. در صورتی که یکی از اصول مهم حاکم بر دسترسی به اطلاعات، مفید بودن آن است. بدین معنا که نهادهای دولتی نمی‌توانند اطلاعات پوشالی و فاقد ارزش را در اختیار مردم قرار دهند و سپس ادعا نمایند که آزادی دسترسی به اطلاعات را تأمین کرده اند. مصداق این اطلاعات غیرمفید را می‌توان اطلاعاتی بسیار کلی که نظر مراجعه کننده را تأمین نمی‌کند و نیز اطلاعاتی غیر مرتبط دانست که اصولاً ربطی با هدف مراجعه کننده ندارد. فرض کنیم، یکی از شهروندان خواستار آن باشد که درباره دلایل سقوط یک هواپیمای مسافری که خسارت مالی و جانی زیادی به بار آورده است، اطلاعاتی از یک نهاد دولتی به دست آورد. در این فرض چنان چه نهاد مزبور بدون ارائه دلایل مستند و مرتبط، صرفاً اطلاعاتی از قبیل ساعت پرواز، نام خلبان، ارتفاع پروازی. نوع هواپیما، تعداد مسافران و…. به مراجعه کننده تحویل دهند، نمی‌تواند مدعی شود که به تکلیف خود در زمینه‌ی آزادی اطلاعات عمل کرده است.
بنابراین، در دسترسی به اطلاعات عنصر کلیدی مفید بودن اطلاعات است که متأسفانه در قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات بدان توجه نشده است و امید است در اصلاحات بعدی بدین امر مهم توجه شود.
یکی دیگر ازمسائلی که در قانون، مورد بی توجهی و فراموشی قرار گرفته است، اصل «تفکیک پذیری اطلاعات» است. به موجب این اصل، اگر اطلاعات درخواست شده بی آن که مشمول استثنائات آزادی اطلاعات باشد، در سندی گنجانده و دسترسی به آن ممنوع اعلام شده باشد، باید این امکان برای متقاضی فراهم آید که قسمت مورد تقاضای وی از سایر قسمت‌های سند جدا شود و در اختیار او قرار گیرد. البته مشروط بر آن که اطلاعاتی که در اختیار او قرار می‌گیرد به اهداف مورد نظر در غیر قابل دسترس اعلام کردن آن سند لطمه نزند. این اصل از مبانی اطلاعات مورد نظر در قانون دسترسی به اطلاعات مطلوب قلمداد می‌شود. [۲۶۱]
شایسته بود قانونگذار صراحتاً چنین حقی را برای شهروندان اعلام می‌کرد. سکوت متن قانون در این رابطه را می‌توان مانعی در راه تحقق آن تلقی کرد.
۳-۴-۳- نقص در ضمانت اجرا
قانون، بدون ضمانت اجرا، نوشته‌ایی بیش نیست، در واقع ضمانت اجرا نقش مهمی در اجرای کامل و تام قانون ایفا می‌کند. در کنار مرجع ناظر، ضمانت اجرای قانون در قالب مسئولیت مدنی و کیفری مطرح شده است. متأسفانه یکی از نقص‌های عمده در اینجا هویدا می‌شود و آن فقدان مرجعی برای رسیدگی به تخلفات نهادی است. همچنین ماده ۱۲ قانون، مؤسسات عمومی را موظف کرده است نا از طریق واحد اطلاع رسانی خود، سالانه گزارشی درباره فعالیت‌های آن مؤسسه در خصوص اجرای قانون به کمیسیون ارائه دهد. اگر چه صراحتاً در باب این ماده ضمانت اجرایی وضع نگردیده است، ولی به نظر می‌رسد با ارائه تفسیری موسع از بند (ب) ماده ۲۲ قانون، بتوان مجازاتی در خصوص نهاد مزبوراعمال کرد. این بند اشعار می‌دارد: «هر فعل یا ترک فعلی که مانع انجام وظیفه کمیسیون انتشار دسترسی آزاد به اطلاعات… بر خلاف مقررات این قانون شود»
می توان چنین اظهار داشت که ممانعت از گزارش دهی توسط یک نهاد دولتی می‌تواند مانعی بر سر راه کمیسیون تلقی گردد. به رغم این که ماده ۲۲، مرتکبان اعمال یاد شده را جرم دانسته و آنان را به جزای نقدی محکوم کرده است، این ابهام باقی است که آیا امکان مجازات یک دستگاه دولتی به عنوان یک شخص حقوقی وجود دارد ؟ آیا اعمال جزای نقدی نسبت به یک نهاد دولتی امکان پذیر است و یا باید اشخاص حقیقی را که مباشرتاً موجب ممانعت از ارسال گزارش گردیده اند، مجازات نمود. یکی دیگر از ایرادات این بخش را شاید بتوان این دانست که در باب تخلف کمیسیون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، مورد پیش بینی نشده است. [۲۶۲]
شایسته است ایراداتی که در باب ضمانت اجرا وجود دارد برطرف شود و این موارد در اصلاحات بعدی مورد توجه نمایندگان مجلس شورای اسلامی قرار گیرد.
۳-۴-۴- محدودیت‌های حق دسترسی آزاد به اطلاعات
بنابر یک اصل کلی محدودیت در دسترسی به اطلاعات عمومی و دولتی استثناء است و دستگاه دولتی باید بر اساس قانون و دلایل احصاء شده و مشخص قانونی درخواست شهروندان را برای دسترسی به این اطلاعات رد کنند. بنابراین، استثنائات حق دسترسی به اطلاعات باید به طور دقیق در قانون پیش بینی شوند. [۲۶۳]
برای این که درخواستی در زمره محدودیت‌های حق دسترسی به اطلاعات قرار بگیرد، باید سه ویژگی کلی زیر را دارا باشد: اطلاعات درخواست شده با هدف مشروعی که در قانون مورد توجه قرار گرفته است، ارتباط مشخص داشته باشد؛ افشای اطلاعات، آسیب جدی به هدف مورد اشاره وارد آورد و آسیب به هدف باید بیش از منافع عممومی آگاهی از اطلاعات مورد نظر باشد. [۲۶۴]
یکی از موارد بسیار مهم در محدودیت حق دسترسی آزاد به اطلاعات، محدودیت‌های ناشی از امنیت یا نظم عمومی است. امنیت عمومی و نظم و آرامش عمومی مقولاتی مانند حریم خصوصی هستند که نمی‌توان کاملاً آنها را در قوانین تعریف و حدود آن را مشخص نمود.
فصل چهارم قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، به استثنائات دسترسی به اطلاعات اختصاص یافته است. در زمره این استثنائات، اسرار دولتی، حمایت از حریم خصوصی، حمایت از سلامتی و اطلاعات تجاری ذکر گردیده اند. به نظر می‌رسد دو امر یاد شده در ماده ۱۶ (سلامتی و اطلاعات تجاری)بسیار مصداقی و جزیی بوده و به یکدیگر شباهتی ندارد تا در یک ماده ذکر گردند.
به عبارت دیگر آیا چنان چه به جز جان یا سلامت افراد و مسائل مالی یا تجاری، ارائه اطلاعات مستلزم ورود خسارت به حیطه دیگری از زندگی افراد باشد، درخواست ارائه اطلاعات رد می‌گردد و یا خیر ؟
مطابق ماده ۱۷ این قانون نیز چنان چه اطلاعات مورد درخواست به امنیت یا آسایش عمومی لطمه وارد کند و این امر برای مؤسسات محرز گردد، آنها می‌باید از ارائه اطلاعات خوداری نمایند. این عناوین بسیار کلی بوده و تعیین مصادیق آن بی شک با دشواری‌ها و چالش هایی مواجه خواهد بود.
تبصره ۱ و ۲ ماده ۱۷ قانون در پی آن است که دایره استثنائات را مشخص تر نماید. از همین روست که تبصره یک اعلام می‌دارد که تهدید سلامت عمومی و یا بارز خطرات زیست محیطی در زمره مواردی نیست که مشمول موارد ۱۳ تا ۱۷ قانون قرار بگیرد و در نتیجه، هیچ گاه مؤسسات نمی‌توانند به استثنائات مندرجات این مواد، از ارائه اطلاعات زیست محیطی و اطلاعات ناظر بر سلامت عمومی خوداری کنند. مطابق تبصره ۲ ماده ۱۷، موضوع مواد ۱۶ و ۱۵ شامل اطلاعاتی که موجب هتک عرض و حیثیت افراد یا مغایر عفت عمومی و یا اشاعه فحشا می‌شود نمی‌گردد. این استثناء در خصوص مفاد ماده ۱۵ پذیرفته شده است. زیرا نمی‌توان به استناد رضایت افرادوسایر دلایل، اطلاعاتی را به دیگران ارائه کرد که باعث هتک حرمت و اشاعه فحشا در جامعه گردد؛
اگر چه بهتر بود که این تبصره ذیل ماده ۱۵ بیان گردد و نه در پایان ماده ۱۷٫ [۲۶۵] ولی دلیل ذکر ماده ۱۶ در تبصره ۲ برنگارندگان معلوم نیست. زیرا ماده ۱۶ اعلام داشته که: «در صورتی که برای مؤسسات مشمول این قانون با مستندات قانونی محرز باشد که در اختیار قرار دادن اطلاعات درخواست شده، جان یا سلامت افراد را به مخاطره می‌اندازد یا متضمن ورود خسارت مالی یا تجاری برای آنها باشد، باید از در اختیار قرار دادن اطلاعات امتناع کند» حال بدیهی است چنان چه این اطلاعات موجب هتک حیثیت و یا اشاعه فحشا باشند، ارائه آنها به طریق اولی ممنوع است. [۲۶۶]
به نظر می‌رسد برای آن که قانون دسترسی به اطلاعات بتواند به اهداف موردنظر و مقرر خود دست یابد ضروری است در کنار آن قوانین دیگری نیز به تصویب برسند.
نخستین قانونی که در کنار قانون دسترسی به اطلاعات باید تدوین و تصویب شود و بدون آن وجود قانون دسترسی به اطلاعات بی فایده خواهد بود، «قانون اسرار دولتی» است.
درکشورما، موانع متعددی برای تحقق نظام جامع اسراردولتی ازبعدحقوقی وجود دارد. نخست این که یک «قانون مادر» در مورد اسرار دولتی وجود ندارد. مشکل دوم، فقدان تعریف جامع و مانع از اسرار دولتی است. طبقه بندی اسناد دولتی بسیار زیاد بوده و معیارهای مشخص برای این طبقه بندی وجود ندارد. علاوه بر موارد فوق، دو اشکال عمده دیگر را نیز شاهد هستیم: نخست این که زمان خروج از طبقه بندی برای دسترسی عموم شهروندان به اطلاعات دولتی پیش بینی نشده است. البته شاید این مشکل طبیعی باشد؛ زیرا آئین نامه مربوطه بسیار قدیمی است و نیاز به بازنگری دارد، ولی همان زمان تصویب نیز این مسئله پیش بینی نشد. [۲۶۷]
قانون دیگری که به تدقیق قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات یاری می‌رساند، قانون مربوط به حریم خصوصی است. تا زمانی که حدود حریم خصوصی به طورکامل ودقیق مشخص نشود، بیم آن می‌رود که دامنه‌ی اطلاعات موضوع قانون انتشارو دسترسی آزاد به اطلاعات خصوصی و شخصی تسری یابد «حریم خصوصی» مفهومی است که هم در کشور‌های پیشرفته و هم در دین مبین اسلام بر حفظ آن بسیار تأکید شده است و مقصود از آن حق افراد، گروها و مؤسسات است نسبت به این که برای خود تعیین کند چه زمانی، چگونه و تا چه اندازه‌ایی اطلاعات آنها به دیگران قابل مخابره باشد. [۲۶۸]
به رغم این سابقه، قانونی برای تعریف و تعیین حدود و ثغور حریم خصوصی در کشورمان نداریم.
در ماده ۱۵ عبارت «اطلاعات مربوط به حریم خصوصی» ذکر شده است، در صورتی که مشخص نیست رابطه‌ی این نوع اطلاعات با «اطلاعات شخصی» که در ابتدای قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات ذکر شده، چیست ؟! آیا نوعی این همانی بین این دو متصور است ؟ به طور کلی، در تعریف حریم خصوصی «جنبه‌های گوناگون حریم خصوصی شامل حریم خصوصی اطلاعاتی، مکانی، جسمانی و ارتباطاتی باید مطرح شوند». [۲۶۹] در این جا یک سؤال اساسی مطرح است، هنگامی که تعریفی از «حریم خصوصی» وجود نداشته باشد چگونه می‌توان اطلاعات مربوط بدان را شناسایی نمود ؟ فقدان معیارهای عینی و مشخصی برای تعریف حدود و ثغور این دو مفهوم به افزایش اختیارات مفسر این مفاهیم، چه مأموران اجرایی و چه قضات منتهی خواهد شد که امری خطرناک است. به نظر می‌رسد که تهیه‌ی دو قانون مکمل در مورد حریم خصوصی و اسرار دولتی این نقص را جبران نمایند. البته این نکته را باید گفت که لازم نیست تعریف و تعیین معیارهای حریم خصوصی و اسرار دولتی همه در قانون انتشار و آزادی اطلاعات صورت می‌گیرد و اساساً نباید هم چنین باشد. البته در هیچ کشوری حریم خصوصی به طور کامل و با معیارهای کاملاً عینی تعریف نشده است و همواره حوزه‌ایی نیز برای قضاوت شخصی باقی گذاشته می‌شود تا بر اساس اوضاع و احوال حریم خصوصی سنجیده شود.
۳-۵- ضمانت اجرای دسترسی آزاد به اطلاعات
ضمانت اجرای قانون دسترسی آزاد به اطلاعات در غالب مسئولیت مدنی و کیفری مطرح گردیده است، ماده بیست و یک این قانون به مسئولیت مدنی در مقابل اشخاصی که از انتشار اطلاعات غیرواقعی متضرر شده اند و در تبصره مسئولیت مدنی انتشار دهندگان اطلاعات واقعی را ذکر و مواد ۲۲و ۲۳ به مسئولیت کیفری اشخاص پرداخته است.
۳-۵-۱- ضمانت اجرای کیفری در مورد اشخاص حقیقی
امروزه مسئولیت مدنی و کیفری اشخاص حقیقی، امری است بدیهی، اما در خصوص مسئولیت مدنی و کیفری نهادهای عمومی و یا همان اشخاص حقوقی مباحث متعددی مطرح است. مطابق ماده ۲۱ قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات: «هر شخصی اعم از حقیقی یا حقوقی که در نتیجه انتشار اطلاعات غیرواقعی درباره او به منافع مادی و معنوی وی صدمه وارد شده است حق دارد تا اطلاعات مذکور را تکذیب کند یا توضیحاتی درباره آنها ارائه دهد و مطابق با قواعد عمومی مسئولیت مدنی جبران خسارت‌های وارد شده را مطالبه نماید. در صورت انتشار اطلاعات واقعی بر خلاف مفاد این قانون، اشخاص حقیقی و حقوقی حق دارند که مطابق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، جبران خسارت‌های وارد شده را مطالبه نمایند.»
ماده ۲۲ نیز در ادامه مقرر می‌دارد: «ارتکاب عمدی اعمال زیر جرم می‌باشد و مرتکب به پرداخت جزای نقدی از سیصد هزار ریال تا یکصد میلیون ریال با توجه به میزان تأثیر، دفعات ارتکاب جرم و وضعیت وی محکوم خواهد شد:
الف – ممانعت از دسترسی به اطلاعات بر خلاف مقررات این قانون.
ب – هر فعل یا ترک فعلی که مانع انجام وظیفه کمیسیون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات یا وظیفه اطلاع رسانی مؤسسات عمومی بر خلاف مقررات این قانون شود.
ج – امحاء جزیی یا کلی اطلاعات بدون داشتن اختیار قانونی.
د – عدم رعایت مقررات این قانون در خصوص مهلت‌های مقرر.
چنانچه هر یک از جرایم یاد شده در قوانین دیگر مستلزم مجازات بیشتری باشد، همان مجازات اعمال می‌شود.»
ابتدا لازم است در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی و مصادیق مجرمانه در قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات اشاره کنیم.
۳-۵-۱-۱- امحاء جزیی یا کلی اطلاعات
امحاء یا همان محوکردن و یا پاک کردن یکی از انواع مصادیق جرم جعل می‌باشد.
عنصر اصلی در جعل، ساختن، ایجاد و تغییردادن است با تحول در تکنولوژی جرایم نیز متحول شده اند. در مورد کاربردهای رایانه و زندگی الکترونیک جرایم خاص این وسایل نیز در مقررات کیفری پیش بینی شده است. [۲۷۰]
جرم جعل رایانه‌ای نیز دارای همان عناصر جعل است. مطابق مواد قانون تجارت الکترونیک: «هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی، از طریق ورود، تغییر، محو و توقف داده، پیام و مداخله در پردازش داده پیام و سیستم‌های رایانه ای، و یا استفاده از وسایل کاربردی سیستم‌های رمزنگاری تولید امضاء – مثل کلید اختصاصی – بدون مجوز امضاء کننده و یا تولید امضای فاقد سابقه ثبت در فهرست دفاتر اسناد الکترونیکی و یا عدم انطباق آن وسایل با نام دارنده در فهرست مزبور و اخذ گواهی مجعول و نظایر آن اقدام به جعل داده پیام‌های دارای ارزش مالی و اثباتی نماید، تا با ارائه آن به مراجع اداری، قضایی، مالی، و غیره به عنوان داده پیام‌های معتبر استفاده نماید، جاعل محسوب و به مجازات حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی به میزان پنجاه میلیون ریال محکوم می‌شود.»
تبصره: مجازات شروع به این جرم، حداقل مجازات در این ماده می‌باشد.
