در مواردی که امر به کارشناس ارجاع شود باید کارشناس از بین کارشناسان رسمی انتخاب شود مگر در دو صورت:
الف ـ درصورتی که درآن مورد و یا در محل، کارشناس رسمی نباشد.
ب ـ در موردی که انتخاب کارشناس رسمی با طرفین دعوی است.
الف: در صورتی که در آن مورد و یا در محل، کارشناس رسمی نباشد:
مادهی ۲۹ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷[۲۷۹] این شبهه را ایجــاد کرده بود که در صورتی میتوان از خبرهی محلی استفاده کرد که کارشناس رسمی در آن فن در تمام ایران وجود نداشته باشد. اما این امر در حال حاضر با لغو این قانون به تصریح مادهی ۴۱ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۸منتفی است.
«حتی میتوان گفت قانونگذار تعمداً مادهی ۲۹ را حذف کرده است؛ زیرا در بسیاری از شهرها کارشناسان رسمی وجود ندارند یا محدود هستند و ارجاع به کارشناسان موجود در مراکز استانها نیز مشکلات زیادی را برای دادگاهها و اصحاب دعوی ایجاد میکند…».[۲۸۰]
با توجه به نظریهی شماره ۸۴۵/۷ مورخ ۲۳/۲/۶۱ ادارهی حقوقی دادگستری اگر در محلی کارشناس رسمی نباشد «…. میتوان از کارشناس سایر مناطق استفاده نمود یا موضوع کارشناسی را به خبرهی محلی واگذار کرد».[۲۸۱]
البته برخی از حقوقدانان استفاده از خبرهی محلی در فرض عدم وجود کارشناس رسمی را مشروط به« کمتر نبودن تخصص خبره از کارشناس رسمی» میدانند. [۲۸۲]
اما در اینکه آیا در فرض وجود کارشناس رسمی میتوان موضوع کارشناسی را به خبرهی محلی وکارشناس غیررسمی ارجاع داد یا خیر، دو نظر وجود دارد:
۱ـ در صورت وجود کارشناس رسمی وعدم توافق طرفین درانتخاب خبره، نمیتوان به کارشناس غیررسمی ارجاع داد.[۲۸۳] علل عدم ارجاع به کارشناسی غیررسمی در این فرض به شرح ذیل است:
الف- یکی از ادلّهی این نظریه استناد به قسمت اخیر مادهی ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی[۲۸۴] است. «باتوجه به صراحت مادهی مذکور، با بودن کارشناس رسمی و عدم توافق طرفین درانتخاب خبره، دادگاه نمیتواند رأساً به جای کارشناس رسمی از اهل خبره برای انجام کارشناسی استفاده کند…».[۲۸۵]
استناد به ذیل مادهی ۲۶۸ از جهت مفهوم وصف بدین صورت است که در صورت عدم تراضی طرفین(فقدان وصف رضایت)، الزاماً کارشناس رسمی تعیین خواهد شد.
البته مورد بحث در جایی است که آیا با وجود کارشناس رسمی، دادگاه میتواند خبرهی محلی و کارشناس رسمی انتخاب کند یا خیر؟ و مورد دلیل در جایی است که طرفین دعوی بر کارشناس غیررسمی تراضی کنند. پس این دو از جهت موضوع تفاوت دارند، بنابراین استناد به ذیل مادهی ۲۶۸ صحیح به نظر نمیرسد.
ب- با توجه به اینکه کانون کارشناسان رسمی در تأیید صلاحیت کارشناس غیررسمی نقشی ندارد، بهرغم اینکه در صورت متضرّر شدن از عمل و اظهار نظر ناصحیح کارشناس غیررسمـی میتوان مطالبهی خسارت و جبران ضرر کرد، اما یک نظارت انتظامی دقیق و ضمانت اجرایی برای کارشناس غیررسمی وجود ندارد. لذا در جایی که کارشناس رسمی وجود دارد، ترجیحاً و به اقتضای مصلحت میبایست انجام کارشناسی را به او ارجاع داد.
ج- با توجه به صراحت مادهی۱۸ قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب ۱۳۸۱[۲۸۶]دادگاهها باید به جز موارد مصرح قانونی که استثنائات را شمارش کرده ، از کارشناسان رسمی انتخاب نمایند.[۲۸۷]
۲- نظر دیگری که میتوان مطرح کرد آنست که حتی در فرض وجود کارشناس رسمی، دادگاه مختار است که امر کارشناسی را به کارشناسی غیررسمی و خبرهی محلی ارجاع دهد:
-
- مستند این نظر اطلاق مادهی ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر داشته است: «دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید»؛ پس میتوان گفت منعی برای انتخاب کارشناس غیررسمی وجود ندارد.
ممکن است اشکالی مطرح شود وآن اینکه رویهی قضایی، نظریههای ادارهی حقوقی و … که تصریح به عدم انتخاب کارشناس غیررسمی در صورت وجود کارشناس رسمی کردهاند، مقید بوده و اطلاق مادهی ۲۵۸ آیین دادرسی مدنی(که شامل انتخاب کارشناس رسمی وهم غیررسمی میشود) را تقیید کرده است . به این معنا که در فرض وجود کارشناس رسمی، کارشناس غیررسمی و خبرهی محلی را نمیتوان انتخاب کرد. پس استناد به اطلاق مادهی ۲۵۸ صحیح نیست.
-
- از سوی دیگر شبههای که قبلاً مادهی ۲۹ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۸۱ ایجاد کرده بود ( که از خبرهی محلی در صورتی میتوان استفاده کرد که درتمام ایران کارشناس رسمی در آن فن وجود نداشته باشد)، به جهت لغو این قانون به موجب مادهی ۴۱ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۸۱ در حال حاضر منتفی است.[۲۸۸]
ب- یکی دیگر از مواردی که میتوان کارشناس غیررسمی انتخاب کرد در موردی است که انتخاب کارشناس با طرفین دعوی است. انتخاب کارشناس غیررسمی به تجویز مادهی ۲۶۸ آیین دادرسی مدنی در صورت تراضی طرفین بلامانع است.
با توجه به مطالب پیشگفته به طور خلاصه میتوان گفت:
۱. انتخاب کارشناس معمولاً با دادگاه است و غالباً به کارشناس رسمی رجوع میشود.
۲.در صورتی که طرفین دعوی توافق کنند، کارشناسی مرضی طرفین امر کارشناسی را انجام خواهد داد.
۳.کارشناسی که با تراضی انتخاب میشود به تصریح مادهی ۲۶۸ قانون آیین دادرسی که مقرر داشته«…ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد»، میتواند کارشناس رسمی یا غیررسمی باشد.
۴. در صورتی که کارشناس رسمی وجود نداشته باشد، دادگاه میتواند از کارشناس رسمی سایر مناطق یا خبرهی محلی استفاده کند.
۵. در صورت وجود کارشناس رسمی در اینکه دادگاه میتواند از کارشناس غیررسمی و خبرهی محلی استفاده کند یا خیر، باید گفت: حتی اگر بپذیریم مادهی ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مختص به کارشناس رسمی نبوده و شامل کارشناس غیررسمی هم میشود و به عبارت دیگر اطلاق دارد؛ اما با توجه به اینکه قانونگذار پس از لغو قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ در مورد کارشناسان غیررسمی سکوت اختیار کرده و با توجه به اهمیت و تأثیر نظر کارشناسی در صدور حکم، درصورت وجود کارشناسی رسمی نوبت به کارشناس غیررسمی و خبرهی محلی نمیرسد.
البته گاه ممکن است در خصوص یک موضوع، تخصص خبرهی محلی نسبت به کارشناس رسمی بیشتر باشد، که در این صورت شاید بتوان از نظر خبرهی محلی بهره جست.
۲-۲ انتخاب کارشناس با تراضی طرفین:
برخی از حقوقدانان با توجه به مادهی ۴۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی سابق[۲۸۹] معتقدند: «اصولاً انتخاب کارشناس حق اصحاب دعوی است حتی در مواردی که دادگاه به نظر خود قرار رجوع به کارشناس بدهد».[۲۹۰]
مادهی ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ نیز دراینباره مقرر میدارد: «طرفین دعوی در هرمورد که قرار رجوع به کارشناس صادر میشود، میتوانند قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را با تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند. در این صورت کارشناس مرضی طرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد کرد. کارشناسی که به تراضی انتخاب میشود ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد».
البته در مادهی ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی ابهامی وجود دارد و آن اینکه در مادهی مذکور گفته شده طرفین میتوانند قبل از اقدام کارشناس منتخب دادگاه، کارشناس یا کارشناسانی را به دادگاه معرفی کنند. حال در اینکه مقصود از اقدام کارشناس منتخب دادگاه، شروع به انجام کارشناسی است یا اتمام کارشناسی و تقدیم نظر کارشناس به دادگاه، روشن نیست.
دکتر کاتوزیان معتقد است: «ظاهر عبارت (مادهی ۲۶۸) احتمال دوم (اتمام کارشناسی) را تأیید میکند، با وجود این، رویهی قضایی باید دراینباره تصمیم نهایی را بگیرد».[۲۹۱]
«(بنابراین) در هر مورد که جلب نظر کارشناس لازم باشد، دادگاه به قید قرعه کارشناس را معیّن میکند و اگر با تراضی طرفین کارشناسی معرفی شد، او مقدّم خواهد بود».[۲۹۲] و دادگاه از ابتدا وظیفه ندارد تا تراضی و یا عدم تراضی اصحاب دعوی برای تعیین کارشناس را احراز نماید.
تنها در یک مورد اصحاب دعوی حق دخالت در انتخاب کارشناس را ندارند. چنانچه مترجم را در مفهوم عام، کارشناس بدانیم، طرفین دعوی حق دخالت در تعیین مترجم را نداشته و «فقط باید ترجمهی مورد حاجت را تحت نظر آنها قرار داد».[۲۹۳]
انتخاب کارشناس به عنوان داور:
گاهی طرفین دعوی کارشناسی را با تراضی انتخاب میکنند و اظهار نظر او دربارهی موضوع دعوی را قاطع دعوی قرار میدهند. در این صورت کارشناس به عنوان داور[۲۹۴] اظهار نظر کرده و مقرّرات مربوط به کارشناسی در قانون آیین دادرسی مدنی دیگر قابل اجرا نیست و مشمول مقررات مربوط به داوری خواهد بود.[۲۹۵] شعبهی ۶ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۱۷۰۶- ۲۷/۹/۲۶ در اینباره چنین اظهار نظر کرده است:
اگر طرفین کسی را به کارشناسی انتخاب نموده و عقیدهی او را قاطع دعوی و لازمالاجرا قرار دهند و بعداً در پایان صورتمجلس، توضیحی به این عبارت بنویسند (فقط طرفین حکمیت اصلاحی به او دارند که هر چه صلاح دانست و اظهار نمود، دعوی را خاتمه دهد و سازشنامه و نظریهی خود را به دادگاه بفرستد و قاطع دعوی باشد)، در این صورت از کارشناسی او اعراض نموده و او را بالصراحه داور با اختیار اصلاح، تعیین نمودهاند».[۲۹۶]
۳ـ انتخاب کارشناس جدید:
گاهی طرفین دعوی به نظریهی کارشناس اعتراض کرده و مجدداً دادگاه مبادرت به انتخاب کارشناس میکند که یا با تراضی طرفین است و یا به تعیین خود دادگاه. اما در بعضی از موارد دادگاه (بدون اینکه اعتراض از سوی طرفین نسبت به نظریهی کارشناسی رسیده باشد)، در صورتی که از نظریهی کارشناس اول نتوانسته باشد واقعیت را احراز نماید، مجدداً باید مبادرت به انتخاب کارشناس نماید، نه اینکه حکم صادر کند. به طور مثال «اگر دادگاه تعیین تاریخ حفر نهری را لازم بداند و برای تشخیص آن به کارشناس ارجاع کند و کارشناس اظهار عقیده بر مشکل بودن تاریخ بنماید، دادگاه نباید به استناد اظهار مزبور از تجدید انتخاب کارشناسان دیگری خودداری و مبادرت به صدور رأی نماید؛ زیرا ممکن است با کارشناس جدید ولو به طور تقریب، تاریخ مزبور تعیین شود».[۲۹۷]
۴ـ تعدّد کارشناسان:
۴-۱ انتخاب کارشناس از میان کارشناسان متعدّد :
در صورت تعدّد کارشناسان، دادگاه باید به قید قرعه کارشناس را انتخاب نماید. یعنی در صورتی که در رشته مربوط به موضوع کارشناسی، کارشناس متعدد باشد، دادگاه باید به قید قرعه یکی از آنها را به کارشناسی انتخاب نماید. اما در اینکه آیا قرعه باید میان تمام کارشناسانی که در رشته مورد نیاز وجود دارند، صورت بگیرد یا نه، باید گفت از مادهی ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی اینگونه استنباط میشود که دادگاه باید کارشناس را از میان تمام کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید.
«(البته) رویه آن است که دادگاه معمولاً برای انتخاب یک نفر کارشناس، قرعه را بین سه نفر و برای انتخاب سه نفر، قرعه را بین پنج یا شش نفر برگزار مینماید».[۲۹۸] حال اگر دادگاه در تعیین کارشناس بدون قرعه اقدام کند، مطابق با حکم شماره ۲۱۸۴ -۲۰/۵/۱۳۱۶ دادگاه عالی انتظامی قضات، مرتکب تخلف انتظامی شده است.[۲۹۹]
از سوی دیگر در یکی از احکام دیگر دادگاه مزبور در تناقض با حکم قبلی آمده است: «مستنداً به مادّهی ۳۶ قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب ۱۳۵۸ ضرورت تعیین و انتخاب کارشناس به قید قرعه الزامی نبوده و یا حداقل مورد اختلاف است».[۳۰۰]
