اولاً : الزامی نیست که متصرف حتماً مالک باشد هر چند بعضی مواقع بعضی متصرفین مالک هستند. روح نصوص مربوط به دعاوی تصرف و مدلول مواد ۱۷۰ و ۱۷۱ ق.ج. به روشنی عدم لزوم مالکانه بودن عنوان تصرف را افاده می نمایند.
ثانیاً : دیگری بدون رضایت متصرف سابق مالی را از تصرف او خارج ، لذا اگر مال با رضایت متصرف سابق از تصرف او خارج شده باشد و به تصرف دیگری درآید سپس متصرف سابق از رضایت خویش پشیمان شده و عدول نماید عنوان تصرف عدوانی بر فعل متصرف لاحق صادق نخواهد بود. همچنین اگر شخصی ملک خود را برای مدتی رها کند به نحوی که هیچ تصرفی بر آن نداشته باشد و شخص دیگری در این مدت ملک را تصرف نماید حتی اگر متصرف سلبق بر این تصرفات رضایتی نداشته باشد اقدام متصرف مشمول تعریف نخواهد بود زیرا متصرف فعلی مال را از تصرف متصرف سابق خارج نکرده بلکه ملکی که قبلاً از تصرف وی خارج شده بوده را تصرف کرده است.بنابر این لازمه صدق تعریف بر اقدام متصرف آن است که عمل او موجب خروج مال از تصرف متصرف سابق شده باشد.^[۱۳]

ثالثاً :در این تعریف مال تصرف شده باید غیر منقول باشد چنانچه منقول باشد خارج از موضوع این ماده و این قانون است. البته تفاوتی نمی نماید که متصرف مال غیرمنقول ، آن را انفرادا یا مشترکا در تصرف داشته باشد.بنابر این اگر شخصی به صورت عدوانی اتومبیل یا مال منقول دیگری را از تصرف متصرف آن خارج و خود متصرف شود مشمول تعریف این ماده نخواهد بود.
ماده ۱ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲مقرر میدارد «: در هر مورد که کسی برای خارج کردن مال منقول از تصرف متصرف بدون رضایت او اقدام کند و یا مزاحم استفاده متصرف گردد مأمورین‌شهربانی و ژاندارمری هر یک درحوزه استحفاظی خود مکلفند به درخواست شاکی از مزاحمت و اقداماتی که برای تصرف عدوانی می‌شود جلوگیری ‌نمایند اگرچه عمل مزبور به استناد ادعای حقی نسبت به آن مال باشد.» این ماده اموال منقول را هم مشمول دعوای تصرف عدوانی دانسته است که نظرات مختلفی در خصوص قانون حاکم و نسخ یا عدم نسخ قوانین موجود از طرف حقوقدانان مطرح گردیده که در جای خود توضیح داده خواهد شد .نتیجه اینکه اگر کسی در شرف تصرف مال منقول دیگری باشد میتواند از ماده ۱قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی استفاده کند.
قابل ذکر اینکه ماده ۱۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی نیز دعاوی مربوط به قطع انشعاب تلفن وگاز وبرق را که مورد استفاده در اموال غیرمنقول میباشد را مشمول مقررات تصرف عدوانی دانسته است.
رابعاً : خواهان اعاده تصرف خود را نسبت به مال غیر منقول مورد تصرف درخواست و الا دادگاه تکلیفی ندارد.پس در دعوای تصرف عدوانی ، مدعی در اثبات ذی حقی خود ، تنها به تصرفات سابقش استناد می نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک که ممکن است داشته یا نداشته باشد متمسک نمی شود . از سوی دیگرمدعی ،عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در اینجا نیز مالکیت خوانده نسبت به ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد ، قابل طرح و رسیدگی باشد.
خامسا:چنانچه اظهار متصرف سابق متضمن اقرار به نفع متصرف بعدی باشد از شمول تعریف خارج است .چراکه اظهار متصرف سابق باید متضمن ادعا باشد نه اخبار به حقی به نفع متصرف بعدی.به عنوان مثال چنانچه شخصی اعلام کند مغازه ای را که مالک و متصرف آن بوده به تصرف مالکانه دیگری داده است و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مغازه تقاضا کند این اظهار از شمول تعریف خارج است.^[۱۴]
گفتار دوم: مبانی دعوای رفع تصرف عدوانی
دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف مادی صرف حمایت میکندواین تصرف نیازمندویژگیهای تصرف مالکانه نیست.این حمایت برچه پایه واساسی است ؟به عبارت دیگر مبنای این نوع حمایت چیست؟مبانی حقوقی متعددی راجع به این مطرح شده است که عبارتند از:
۱-حمایت ازمالکیت واقعی۲-منع احقاق حق شخصی۳-اماره مشروعیت تصرف.
درفقه امامیه چنین تأسیسی وجود ندارد ولی براساس اصول وقواعد فقهی موجود میتوان با برخی تفسیرقاعده ید رامبنای این دعوا به شمارآورد.درپایان،این نتیجه حاصل گشت که مبنای حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی ممانعت از احقاق حق شخصی است و این دعوا به علت اینکه از تصرف غاصبانه در مقابل مالک واقعی حمایت میکند با قاعده ید در تعارض است.
بند یکم :مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی
الف : دلالت تصرف برمالکیت
قانون مدنی درماده ۳۵ تصرف رابه عنوان مالکیت دلیل مالکیت دانسته است . البته نباید این گونه بپنداریم که بین تصرف ومالکیت یک پیوستگی غیرقابل تخلف وجود دارد چراکه بسیاری از موارد است که تصرف اشخاص دلیل و نتیجه مالکیت آنها نیست ولذا درماده فوق الذکرادامه میدهد:مگراینکه خلاف آن ثابت شود.لذا اماره تصرف خلاف پذیراست ویک اماره نسبی است نه مطلق.
حمایت قانون ازتصرف فایده مهمی که دارد این است که متصرف را ازاثبات حق مالکیت خود که همیشه یک امر دشواری است بی نیاز مینمایدچون متصرف میتواندباطرح دعاوی مخصوص تصرف ازقبیل دعاوی راجع به اصل مالکیت موقعیت خوانده رابرای خود تأمین کرده وازتسهیلی که ماده۱۲۵۷قانون مدنی برای برای خوانده قایل شده واصولا تکالیف اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا رابه عهده خواهان گذاشته است،استفاده نماید.^[۱۵]
به عبارت دیگرحمایت از تصرف دربیشترموارد،حمایت از مالکیت است چون درحقیقت تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که غالبا مطابق باحقیقت است.دربیشترموارد صاحب حق متصرف نیز میباشد بنابراین حمایت ازتصرف حمایت ازمالکیت خواهدبود.^[۱۶]
برای اینکه جامعه از یک نظم خاصی برخوردار باشد لازم است که اشخاص نسبت به اموال یکدیگر مقررات وقوانین راجع به مالکیت که درجامعه جریان دارد را رعایت کنند^[۱۷]. بنابراین تا زمانیکه نامشروع بودن رابطه فی مابین اشخاص واموال اثبات نگردیده است باید این روابط مورد حمایت قانون باشد وقوای انتظامی مملکت باید از این روابط حمایت نمایدوبه این خاطر ازاخلال ومزاحمت دراین روابط جلوگیری مینماید چراکه اقتضاء حفظ نظم عمومی میباشد.
ممکن است بر این مبنا ایراد گرفته شود که حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب و افرادی که مال را از طریق ارتکاب جرم تصرف نموده اند شود که در پاسخ گفته شده است :
اولا:قانونگذار حکیم همیشه به دنبال منفعت محض نیست و اقتضا حکمت این است که قانونگذار به چیزی حکم نماید که نفعش بیشتر از ضرر آن باشد.
ثانیا:بسیار اندک اتفاق میافتد که غاصب یا از تصرفی که واجد همه شرایط و صفات لازمه باشد برخوردار و از حمایت قانونی تصرف بهره مند شوند.^[۱۸]
ثالثا:حتی اگر غاصب یا مجرم به نحوی از حمایت از تصرف استفاده نماید،این امر موجب قطعیت موضوع و مختومه شده دعوا نمیشود چرا که مالک میتواند بدون هیچ واهمه ای با طرح دعوای مالکیت،مال را از تصرف ایشان خارج نماید و به حق خود برسد.
ب:منع احقاق حق شخصی
اگرخوب بنگریم وجود مراجع قضایی وانتظامی درجامعه دلیل براین است که خوداشخاص مجری حق شخصی خودنباشند بلکه درصورتیکه حقی ازآنها سلب شدیاموردتجاوزقرارگرفت فقط مراجع صالحه حق وتکلیف داشته باشندکه راجع به احقاق او ورفع تعرض از آن اقدام نمایند.درصورتیکه اشخاص خودمجری حق خود شوندنظم عمومی درجامعه مختل خواهدشد.بنابراین ادامه حیات اجتماع به آن بستگی دارد که اختیار احقاق حق شخصی از افراد ان جامعه سلب شود.^[۱۹]
ممکن است ایراد شود که چنین قاعده یا اصلی صریحا درهیچ یک از مواد قانونی قیدنشده است؟میتوان چنین پاسخ داد که هرچند درمتن هیچ یک از مواد قانونی چنین مطلبی تصریح نشده است ولی ازمقررات وسیع ومتعددی که درزمینه آیین دادرسی مدنی وکیفری وتعیین موارد صلاحیت محاکم ولزوم اجرای احکام صادره توسط مقامات عمومی،به خوبی میتوان دریافت که افراد حتی اگر توسط محاکم ذیحق شناخته شده باشند،نبایدشخصاحق خود رانسبت به موضوع آن درتصرف دیگری است اعمال نمایند.
البته مفاد ماده ۳۱ قانون مدنی که میگوید: « هیچ مالی را ازتصرف صاحب آن نمیتوان بیرون کرد مگر به حکم قانون». دلالت تلویحی براین امر دارد،مشروط بر اینکه عبارت (مگربه حکم قانون) رابتوان (مگرازطریق قانونی یاازطریق مراجعه به مقامات قانونی) تعبیرنمود.
باپذیرش این قاعده حتی مواردی راکه درقانون به ذیحق اجازه اقدام بدون مراجعه وتظلم نزد مقامات قضایی وارد شده است را باید صرفا به عنوان اعلام وبیان حق درماهیت تعبیر نمود.ولی احقاق آن حق به وسیله ذیحق ممنوع است وضمانت اجرای کیفری نیز دارد وباتعیین مجازات مواجه خواهد شد.برای مثال میتوان در مورد صراحت ماده ۵۰۳ ق.م که میگوید:هرگاه مستاجر بدون اجازه موجر در خانه یا زمینی که اجره کرده وضع بنا یا غرس اشجار کند هریک از موجر و مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد بنا را خراب یا درخت را قطع نماید…..
باید متذکر شد که مراجع قضایی تاکید بر این دارند که در چنین مواردی نیز موجر باید برای تخریب بنا و قطع درخت و….به مامورین اجرا و مراجع قانونی متوسل شود در غیر این صورت عمل وی تحت عنوان تخریب مال غیر و قطع اشجار از نظر جزایی قابل تعقیب میباشد.^[۲۰] لازم به ذکر است که وجه اشتراک بین تمامی دعاوی تصرف این است که خوانده بدون مراجعه به مقامات قانونی از قوا و وسایل شخصی خود استفاده کرده ورأسا مال را از ید تصرف سابق خارج نموده ویامزاحم ومانع استفاده اوگردیده است.این عمل متصرف لاحق موجب این اختلال درنظم عمومی بوده وباعث واکنش جامعه برای خنثی کردن این اقدام میشود.اختلال درتصرف غالبا همراه بااعمال تهدید کننده صلح عمومی است.
باتوجه به این مبنا،ایراد حمایت از غاصب یامجرم وارد نخواهد بود زیرا حمایت ازتصرف براساس این مبنا به علت دلالت برمالکیت نمیباشد.بلکه جامعه برای ادامه حیاط خود،حفظ نظم موجود را ضروری دانسته ودرنتیجه ازتصرفی که استقرار آن نظم خاصی را به وجود آورده حمایت مینماید وبه این ترتیب حکومت بااعمال قدرت خود مدعی را ازبه کاربردن قدرت شخصی منع وبه اقامه دعوا مکلف میسازد.
ج :اماره مشروعیت تصرف
مبنای دیگری نیز برای احترام به تصرف قایل شده اند و آن اماره مشروعیت تصرف است و به این بیان که حمایت از مدعی در دعاوی تصرف،ناشی از تصرف سابق به عنوان مالکیت نیست.بلکه به عنوان اماره مشروعیت همان تصرف است که باسابقه یک ساله واجد اعتبارعقلی شده است واستحقاق بقاء وادامه از آن نتیجه میشود وموجب حق تعقیب برای مدعی میشود.^[۲۱]
د :مبنای منتخب
هریک از مبانی ذکر شده حقایقی هستند که در حمایت از تصرف مدنظر نویسندگان بوده و با توجه به مقتضیات زمان و مکان به یکی از این مبانی تکیه کرده اند.عده ای معتقدند بهترین مبنا برای اعتبار دعوای تصرف عدوانی اصل و مبنایی است که در ماده ۳۵ ق.م پیش بینی شده است .چون وقتی کسی ملکی را در اختیار داردجامعه به دید مالک به او مینگرد و عمدتا هرکس مالی را در تصرف دارد هرگونه بخواهد در آن عمل مینماید وهر گاه نسبت به آن مدعی مالکیت باشد در عرف و طبق قانون مالک تا خلاف آن ثابت شودزیرا در جامعه منظم کسی نمیتواند بعنوان مالکیت مال دیگری را علنا متصرف شده و انحاء تصرف را بنماید و مالک هم سکوت اختیار کرده و به مراجع مراجعه نکند.این فرض حقوقی از نظر حفظ جامعه است وهرکسی ادعایی نسبت به مال مورد تصرف دیگری داشته باشد میتواند به دادگاه مراجعه و بر علیه متصرف اقامه دعوا کند.^[۲۲]
به نظر این گروه چنانچه کسی حتی مالک ،بدون رجوع به مراجع قضایی مالی را از دست متصرف بستاند جامعه منظم عکس العمل نشان میدهد چون جامعه منظم فعلا متصرف را مالک میشناسد.حمایت از تصرف در بیشتر موارد،حمایت از مالک است زیرا در واقع تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که غالبا مطابق با حقیقت است.در اکثر موارد صاحب حق متصرف نیز میباشد در نتیجه حمایت از تصرف حمایت از مالکیت خواهد بود.^[۲۳]
به نظرنگارنده مبنای دوم یعنی منع احقاق حق شخصی بیشتر مدنظر قانون گذار ما درقانون آیین دادرسی مدنی بوده است زیرا اگرتصرف به عنوان مالکیت مورد پذیرش قانون گذار بودماده ۱۶۲قانون آیین دادرسی مدنی دلیل مخالف باسند مالکیت رانمی پذیرفت واماره سندمالکیت راکه دلیل مالکیت میباشد،به عنوان یک اماره تلقی مینمود که مخالف آن قابل اثباث نبود درصورتیکه اثبات دلیل مخالف با سند مالکیت را پذیرفته است البته ناگفته نماند درماده ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم دعوای مخالف باسند مالکیت مورد پذیرش نبوده است وهمچنین باتوجه به ماده ۳۶و۳۵ قانون مدنی درقدیم بیشترمبنای تصرف به عنوان مالکیت مدنظرقانونگذارما بوده است.
اما امروزباتوجه به ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی جدید ولزوم حفظ عمومی وتوجه قانون گذاربه حفظ نظم عمومی توسط دادسراها در دعوای رفع تصرف عدوانی به نظرمیرسد مبنای منع احقاق حق شخصی از اولویت بیشتری نزد قانون گذاربرخورداربوده است.
بند دوم :مبانی فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی
در مورد مبنای فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی باید گفت که این دعوا در فقه مستقیما بیان نشده است،بنابراین باید این تاسیس حقوقی که ارز حقوق فرانسه دارد ایران شده است را با قواعد فقهی تطبیق دهیم تا موافق فقه یا خلاف فقه بودن آن را دریابیم.به این جهت این دعوا را با نزدیکترین قاعده فقهی یعنی قاعده ید تطبیق میدهیم و قبل از اینکه این دو تاسیس را مقایسه کنیم لازم است که چند مورد از موارد راجع به قاعده ید را که در مقایسه و نتیجه گیری موثر است بیان نمایم.
الف:تعارض ید فعلی با ید سابق(تعارض ید با استصحاب)
اگر ید فعلی دلالت بر ملکیت میکند با ید قبلی که قبلا بر همین مال سیطره داشته ،تعارض داشته باشد،آیا حکم به مالکیت فعلی داده میشود ؟زیرا ید فعلی ظهور در ملکیت دارد،یا حکم به ملکیت ید سابق داده میشودبه اعتبار استصحاب ید سابق یا ملکیت سابق؟
نظریه تقدیم ید بر استصحاب برنظریه تقدیم استصحاب بر ید ترجیح دارد و دلیل آن خیلی واضح و روشن است،زیرا به فرض اینکه ید از امارات و استصحاب از اصول عملیه باشد،ضرورتا ید بر استصحاب مقدم داشته میشود،زیرا با وجود اماره نوبت به استناد به اصل نمیرسد،زیرا اماره کاشف از واقع است که در بحث ما،همان مالکیت فعلی میباشد.دیگر جایی برای شک باقی نمیماند تا مجرای استصحاب باشد.حتی اگر ید را اصل فرض کنیم،باز هم ید مقدم بر استصحاب است،زیرا مورد اعمال ید همیشه استصحاب همراه دارد،توضیح اینکه غالبا بلکه در همه موارد،ید مسبوق عدم ملکیت است.به عبارت روشن تر اصل بر این است که اموال تحت ید افراد،مسبوق به عدم تصرف آنهاست و تصرف آنها امری حادث است ، پس با توجه به سابقه عدم اگر اصل استصحاب را جاری کنیم،تقریبا در اغلب موارد باید در مورد اعتبار ید فعلی شک کنیم و مورد را ملحق به ید سابق بدانیم و نتیجه بگیریم که ید سابق معتبر نیست.حال آنکه شارع مقدس ید را معتبر دانسته وآن را اماره قرار داده است.پس اگر استصحاب جاری شود دیگر محلی برای اعمال قاعده ید باقی نمیماند ولازم می آید این اعتبار لغو و بیهوده باشد که از شارع حکیم بعید است به همین جهت امام صادق (ع)در نص معروف چنین فرمودند که اگر معتبر نباشد،اعتباری برای بازار و کسب مسلمین باقی نمیماند.^[۲۴]
با توجه به استدلالی که بیان شد به نظر میرسد در حقوق ایران این نظر نیز مورد پذیرش باشد.اطلاق ماده ۳۵ قانون مدنی نیز مثبت این امر است.اما برخی از حقوقدانان عقیده ای مخالف این نظر دارند و چنین استدلال می نمایند:
به موجب ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف در صورتی بر ملکیت متصرف دلالت دارد که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد.ظاهری که اماره ید بر آن مبتنی است ویژه موردی است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد.در موردی که مالکیت سابق کسی بر مالی ثابت شود اوضاع و احوال به سود متصرف موجود نیست پس او باید در دادگاه نشان دهد که به یکی از اسباب قانونی مال به او منتقل شده است. زیرا تصرف دلالت بر انتقال ندارد،تا متصرف بتواند در مقام اثبات مالکیت خود به آن استناد کند.
و در نهایت به ماده ۳۵ استناد میکنند و چنین میگویند:
«متن ماده ناظر به صورتی است که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد ولی چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد ».^[۲۵]
به نظر میرسد ید مقدم بر استصحاب است چرا که قاعده ید یک اماره است و در صورتیکه اماره با اصل استصحاب تعارض پیدا کند اماره بر اصل مقدم خواهد بود.
ب:اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی
گاهی متصرف اقرار به مالکیت سابق مدعی دارد،در این صورت ید (تصرف)چه سرنوشتی پیدا میکند؟
در ماده ۳۷ قانون مدنی در این زمینه آمده است:
«اگر متصرف فعلی اقرار که ملک سابقا مال مدعی او بوده است،در این صورت مشارالیه نمیتواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند،مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است»
برخی از حقوقدانان بر این عقیده اند که از شرایط اعتبار تصرف این است که سابقه مالکیت دیگری مسلم نباشد ولذا سابقه مالکیت مدعی مسلم باشد اماره ید از اعتبار ساقط است و نیز میگویند: «تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتیکه به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخص غیر از متصرف سابقا مالک مال بوده متصرف دیگر نمیتواند بار اثبات مالکیت خود به تصرف استناد کند».^[۲۶] ایشان در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی درباره علت اینکه اماره تصرف از اعتبار می افتد،مینویسد:
«تا زمانیکه متصرف مالکیت فعلی خود را اثبات نکند،به قاعده استصحاب که از قواعد مهم حقوقی است حکم بر بقای مالکیت قبلی مدعی تصرف، ارزش اثباتی خود را از دست خواهد داد مگر اینکه متصرف اثبات کند که ملک از طریق ناقل صحیح قانونی مانند بیع و هبه به او انتقال یافته است».
بنابراین به اعتقاد ایشان،علت بی اعتباری تصرف(موضوع ماده ۳۷ ق.م)از باب تقدم استصحاب بر ید است.
این عقیده با عقیده فقها که همیشه ید را بر استصحاب مقدم میدارند تعارض دارد حتی با آرای صادره از دیوان عالی کشور نیز معارضه دارد.به عنوان مثال،به موجب حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۳۰۱۱۱۳۱۹ شعبه سوم و حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۱۸۳۱۳۱۷ شعبه یکم دیوان مذکور :
«ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است^[۲۷]».