قانونگذار در ماده ۷۸۰ ق.م. به صراحت به این امر اشاره دارد زیرا مقرر داشته «برای استیفای طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت.» همچنین در قانون تجارت در ماده ۵۱۴ این قانون بیان شده است «طلبکارهایی که رهینه در دست دارند فقط در صورت غرماء برای یادداشت قید می شوند.» این بدان معنا است که وثیقه گیرنده به واسطه داشتن حق عینی تبعی طلبش جزء دیون ممتازه وثیقه گذار قرار داشته و نسبت به دیگر دیون سهل الوصولتر به نظر می رسد. تا آنجا که حتی حق وثیقه گذار نسبت به اخذ مالیات هم مقدمتر است.^[۱۲۵]

طلب مرتهن بردیگر طلبکاران راهن نسبت به استفاده از بهای مورد رهن مقدم است؛ بدین ترتیب که هرگاه عین مرهونه فروخته شود، ابتدا مرتهن باید تمام طلب خود را از قیمت فروش آن بردارد و سپس دیگر طلبکاران می‌توانند از باقیمانده آن استفاده کنند. مادۀ ۲۷۷ ق.ا.ح. در مورد پرداخت دیون متوفی از ترکه و بند اول مادۀ ۱۴۸ ق.ا.ا.م. و مواد ۱۵۴ به بعد قانون تجارت در خصوص ورشکستگی تاجر، این حق تقدم را برای مرتهن شناخته است؛ قلمرو این حق تقدم تنها به عین مرهونه محدود نمی‌شود و همۀ متعلقات و ثمره‌های متصل آن را نیز در برمیگیرد (مواد ۷۸۵ و ۷۸۶ ق.م.) همچنین در موردی که رهن به تراضی طرفین به مال دیگری تبدیل می‌شود یا تلف کننده بدل آن را به مرتهن می‌دهد، حق تقدم شامل بدل نیز هست.
در مواردی که چند مرتهن به ترتیب بر مالی حق وثیقه پیدا کرده اند، حق تقدم بر مبنای تاریخ ایجاد رهن است : بدین ترتیب که ابتدا نخستین مرتهن طلب خود را از قیمت مال برمی دارد، سپس مرتهنین دیگر هر کدام به ترتیب تاریخ انعقاد رهن بر یکدیگر مقدم هستند.^[۱۲۶]
بر این اساس در صورت فروش اموال راهن محکومعلیه در مزایده، ابتدا حقوق مرتهن یا مرتهنین از محل فروش مال پرداخت و در نهایت آنچه باقی می‌ماند به عنوان محکوم به و طلب محکومٌ‌له به وی داده می‌شود
بند سوم : تقاضای صدور اجرائیه توسط وثیقه گیرنده (مفاد ماده ۳۴ ق.ث)
از دیگر حقوق وثیقه گیرنده که مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است درخواست اجرائیه او در شرایطی است که وثیقه گذار از پرداخت دین خود سر باز می زند. در این خصوص در حال حاضر ماده ۳۴ ق.ث. با موضوع معاملات رهنی و شرطی و به طور کلی معاملات با حق استرداد موازینی را مقرر نموده است. البته پیشینه معاملات شرطی مربوط است به موادی از قانون مدنی که حتی قبل از تصویب قانون ثبت اینگونه معاملات بر پایه مواد ۴۵۸^[۱۲۷] و ۴۵۹^[۱۲۸] ق.م. انجام می گرفت. اما به دلیل نارسایی هایی که در این مواد وجود داشت معاملاتی که صورت می پذیرفت باب سودجویی عده ای را با توسل به سوء استفاده از طریق اعطاء نمودن وام به افراد نیازمند با اخذ سودهای کلان و نتیجتاً خریداری املاک با ارزش آنها را در قبال ثمن ناچیزی با انعقاد بیع شرطی می نموده اند و چون افراد مذکور پس از انقضای مدت قادر به بازپرداخت ثمن معامله و سود و بهره کلان آن نبودند ملک از آن مشتری (اعطا کننده وام) می‌گردید و از این طریق بسیاری از رباخواران صاحب مایملک گران بهاء در مقابل مبالغ ناچیز می‌شدند. تا اینکه در سال ۱۳۵۱ قانونگذار برای جلوگیری از انعقاد چنین معاملاتی، به منظور نظارت بر معاملات شرطی و همچنین ساماندهی به معاملات رهنی که میان بانک‌ها و مشتریان منعقد می‌گردید اقدام به تصویب ماده ۳۴ و ۳۴ مکرر قانون ثبت نمود.
ماده ۳۴ ق.ث. در مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ طی اصلاحاتی چنین مقرر میداشت : «در مورد معاملات مذکور در ماده ۳۳ و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، بستانکار می‌تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند درخواست کند …» آنچه از مفاد ماده مذکور در اجراء عملاً نمود پیدا می کرد جز این نبود که شخص بدهکار ملزم بود ظرف مهلت مقرر ۶ ماهه از زمان ابلاغ اجرائیه ملک خود را از طریق حراج به فروش برساند (که مبلغ آن از کل طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی آن شروع و به کمتر از آن داده نمی‌شد) و ثمن حاصل از فروش معامله به بستانکار تحویل می‌گردید اما همچنان این شرایط نیز متصور و قابل پیش بینی بود که چنانچه به هر علتی ملک به فروش نرسد اعم از اینکه مشتری نداشته و یا شخص بدهکار در مدت زمان ۶ ماه مباردت به حراج ملک ننماید، در آن صورت پس از انقضای مدت هشت ماه از تاریخ ابلاغ، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار می‌گردد. مقررات این ماده نیز با اصلاحیه بعدی مورخ ۲۹/ ۱۱/ ۱۳۸۶ و این مواعد تقلیل پیدا نمود.
در صورتی که تقاضای حراج از طرف بدهکار به اداره ثبت واصل می‌گردید، اداره مذکور مکلف بود نسبت به اجرای عملیات حراج اقدام نماید و اگر مورد رهن بیش از مبلغ کل طلب و خسارت و عوارض قانونی آن به فروش می‌رسید مازاد بر طلب باید به بدهکار مسترد می‌گردید، هر چند که در عمل هیچ گاه چنین استردادی میسر نبود، زیرا بدهکاران حداکثر استفاده خود را از گذشت زمان و نتیجتاً افزایش ارزش ملک خود به لحاظ تورم نرخ املاک می برد و از این بابت منفعت خود را در مد نظر داشت اما همین موضوع باعث می شد تعادل اقتصادی و ارزش مالی بین وام دریافتی بدهکار و خسارات متعلقه با ارزش ملک وجود نداشت و به عبارتی ارزش ملک بسیار بیشتر و افزون‌تر از میزان بدهی بود و چه بسا در نتیجه عدم امکان حراج و یا در شرایطی که حراج صورت می پذیرفت اما خریداری متقاضی ملک نبود تمامی ملک مورد وثیقه در قبال مبلغ مورد رهن به بستانکار منتقل می‌گردید و نهایتاً بدهکار نه تنها سودی حاصلش نمی شد بلکه ضرر قابل توجهی متوجه او می گشت.
از طرفی ماده ۷۸۱ ق.م. تصریح دارد : «اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، مازاد مال مالک آن است و اگر برعکس حاصل فروش کمتر باشد، مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع کند.»
هر چند در ماده ۳۴ سابق در مواردی که مورد رهن به مرتهن واگذار می‌گردید بستانکار موظف بود هرگاه قسمتی از طلب خود را که دریافت کرده بود به راهن مسترد نماید اما در مورد ارزیابی رهینه و ایجاد تعادل بین میزان بدهی و ارزش مورد رهن سخنی به میان نیامده بود جز در مواردی که عملیات حراج انجام می‌گردید که در آن صورت هم مبلغ پایه حراج از مبلغ طلب و خسارات قانونی آن شروع می‌شود و نه از مبلغ و ارزش روز مورد وثیقه و برعکس؛ اگر مورد وثیقه به هر دلیلی تکافوی طلب طلبکار را نمی‌نمود مرتهن حق رجوع به راهن را نداشت جز در مورد تبصره ۶ ماده ۳۴ سابق که آن هم از طریق اعراض از رهن و تبدیل سند وثیقه‌ای به سند ذمه‌ای که در آن صورت می‌توانست معادل طلب خود از اموال دیگر بدهکار نیز استیفاء نماید.
اینچنین است که برخی استادان نظر بر این دارند که با تصویب ماده ۳۴ ق.ث. عملاً ماده ۷۸۱ ق.م. نسخ ضمنی شد.
فقهای شورای نگهبان در خصوص ماده ۳۴ چنین اظهارنظر نمودند :
اولاً : در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت، فروشنده در انتقال مبیع به خود، پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط، مورد معامله، ملک متعلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است.
ثانیاً : در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد، نمی‌تواند مستقلاً اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر به حکم شرعی نماید و همچنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد، مغایر با موازین شرعی است.
ثالثاً : تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و مؤجل باشد به مدت ۸ ماه کمتر یا بیشتر با موازین شرعی مغایرت دارد.^[۱۲۹] با نگاهی در نظریه فقهای محترم شورای نگهبان استنباط می‌گردد که کلیت ماده ۳۴ ق.ث. مصوب سال ۵۱ مغایرت شرعی داشته و نظریه مذکور در پشتیبانی و تقویت ماده ۷۸۱ ق.م. که مستنبط از موازین شرعی تدوین یافته، صادر گردیده است. فقهای شورای نگهبان در نظریه دیگری راجع به خسارت تأخیر تأدیه اعلام داشته‌اند :
«آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصره ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرعی و باطل اعلام می‌شود.»^[۱۳۰] به همین سبب لزوم اصلاحاتی دیگر در ماده ۳۴ ق.ث. و انطباق آن با ماده ۷۸۱ ق.م. بیش از پیش احساس می شد. تا اینکه ماده ۳۴ وماده ۳۴ مکررآن که مصوب ۱۳۵۱ بود حذف و متعاقب آن ماده واحده ۳۴ ق.ث. مصوب ۱۳۸۶ جایگزین و به شرح ذیل به تصویب رسید : «در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده ۳۳ ق.ث.، راجع به اموال منقول و غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کننده سند، درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می کند.
تبصره ۱ ـ در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.
تبصره ۲ ـ نحوه ابلاغ اجرائیه، بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرایی و برگزاری مزایده و اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و به تصویب رئیس قوه‌قضائیه خواهد رسید.
تبصره ۳ ـ این قانون نسبت به اسناد تنظیمی و اجرائیه‌های صادره که قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده نیز جاری است.»
همانطور که از صراحت ماده واحده ۳۴ ق.ث. استنباط می گردد وثیقه گیرنده حق دارد در معاملات رهنی، شرطی و همچنین معاملات با حق استرداد درخواست صدور اجرائیه را در صورت تخلف وثیقه گذار از اداء دین از دفترخانه تنظیم کننده سند نموده و از طریق مقدمات عملیات مزایده را جهت وصول طلب خود فراهم آورد.
بند چهارم : تقاضای خسارت تأخیر تأدیه توسط وثیقه گیرنده
هرگاه موضوع طلبی که به اجراء گذاشته شده است وجه نقد باشد مطابق مواد ۳۶ و۳۷ آ.ا.م.ا.ر. به تقاضای بستانکار، علاوه بر اصل طلب خسارت تأخیر تأدیه از متعهد دریافت و به متعهدٌ له پرداخت می گردد.
خسارت تأخیر تأدیه خسارتی است که سبب آن عدم ایفای تعهد مدیون در خصوص پرداخت وجه نقد به داین می باشد. مطالبه این خسارت صرفاً در مواردی نمود پیدا می کند که قانون آن را پیش بینی و تجویز نموده باشد و از این روی قانونگذار ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. مفاد را به بیان مقررات مربوط به خسارت تأخیر تأدیه اختصاص داده است. اما آنچه که در این گفتار می بایست مورد تحلیل قرار گیرد حقی است به نام مطالبه خسارت تأخیر تأدیه که وثیقه گیرنده در قبال عدم پرداخت دین از سوی وثیقه گذار خواهد داشت. همانطور که بیان شد یکی از ارکان اساسی عقد رهن وجود دین می باشد که عین مرهونه وثیقه طلب مرتهن آن دین واقع می شود از طرفی گفتیم مرتهن حق عینی تبعی بر عین مرهونه دارد حال شرایطی را فرض کنید که دین مستقر در عقد رهن یا معاملات با حق استرداد پرداخت نشده است. مضافاً اینکه از زمان سررسید پرداخت نیز مدتی گذشته است و همچنان احقاق حق مرتهن میسر نگردیده است. آنچه مطابق اصول کلی حقوقی و تجویز قانون گذار به نظر می رسد آن است که در چنین شرایطی داین که همان گیرنده وثیقه است می تواند مطالبه اصل طلب خود را به همراه خسارت وارده از عدم تأدیه دین در سر رسید از وثیقه گذار مدیون بخواهد. اما مسئله اصلی این است که مبدأ وصول طلب چه از چه زمانی باید احتساب گردد؟
در این خصوص اختلاف نظرات گوناگونی بین حقوقدانان و فقهای شورای نگهبان هم در صحت ماهیت اخذ چنین خسارتی و نیز در خصوص مبدأ احتساب آن وجود دارد لذا از تصویب ماده ۷۱۹ قانون قدیم آ.د.م. تا ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید بحث و جدل های در این خصوص بوده و هنوز هم در رویه عملی دادگاه ها به چشم می خورد. اما دو نظریه کلی در این خصوص بیان شده است.
الف) نظریه سررسید
مطابق این نظر، زمان محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه سررسید دین یا طلب می باشد بنابراین چنانچه در مطالبات مستند به سند اعم از عادی و رسمی تاریخ سررسید دین مشخص شده باشد علی رغم رسیدن اجل، مدیون از پرداخت دین خود استنکاف ورزد در صورت درخواست خواهان، محکمه علاوه بر پرداخت اصل دین، مدیون را به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه از زمان سررسید تا روز پرداخت نیز محکوم خواهد نمود. بنابراین در تعهدات پولی چنانچه مدتی از ثبوت دین بگذرد مدیون باید در هنگام تأدیه بدهی، خسارت تأخیر تأدیه را نیز از هنگام مدیونیت خود تا روز پرداخت به خواهان بپردازد. به عنوان مثال یکی از مصادیق احتساب مبدأ سررسید تبصره ماده ۲ ق.ص.چ. می باشد که مقرر داشته است : «دارنده میتواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیماً و بطور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید…» در خصوص خسارات و هزینه های مقرر در تبصره یاد شده و مبنای محاسبه ی این خسارات در سال ۷۷ استسفاری از مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت پذیرفته و مجمع در پاسخ به این استسفاریه چنین استدلال شده است : «منظور از عبارت “کلیه خسارات و هزینه های وارد شده…” مذکور در تبصره الحاقی به ماده ۲ ق.ص.چ. خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای شاخص تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه های قانونی است…» همین امر موجب شد که در حال حاضر رویه عملی محاکم در خصوص مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه اسناد تجاری پیروی از ماده واحده ی مذکور باشد.
ب) نظریه مطالبه
مطابق این نظر، مبداء محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه از زمانی احتساب می گردد که طلبکار طلب خود را به هر شکلی مطالبه نموده باشد. این مطالبه می تواند به شکل ابلاغ اظهارنامه و یا حتی درخواست شفاهی صورت پذیرد و در حقیقت از تاریخ مطالبه ی طلب است که طلبکار استحقاق دریافت خسارت تأخیر تأدیه را پیدا می کند. مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه مذکور در ماده ۳۰۴ ق.ت. بر پایه ی این نظر بنا شده است. این ماده مقرر نموده است : «خسارت تأخیر تأدیه مبلغ اصلی برات که به واسطه ی عدم تأدیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تأخیر تأدیه، مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از تاریخ اقامه ی دعوا محسوب می شود».
عده ای از حقوقدانان معتقدند مبدأ محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج می باشد نیز از هنگامی است که بستانکار دین را خواسته باشد. در این صورت دادگاه از تاریخ مطالبه تا روز صدور حکم نسبت به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه حکم خواهد داد. تاریخ مطالبه نیز با توجه به تاریخ تقدیم اظهارنامه یا درخواست شفاهی یا تاریخ تقدیم دادخواست تعیین خواهد شد. البته رویه ی معمول محاکم نیز در خصوص پرداخت خسارت تأخیر تادیه ی مطالبات پولی، برمبنای تاریخ مطالبه ی خواهان است.
بر این اساس با جمع بندی در خصوص مطالب فوق می توان اینگونه نتیجه گیری نمود که در خصوص ماهیت اخذ چنین خسارتی حقوقدانان بدین نتیجه رسیده اند که با توجه به ذیل ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م. و تبصره ۱ ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا و مطابق ماده ۱۰ ق.م. و اصل حاکمیت اراده توافق طرفین در خصوص مبدأ و میزان خسارت تأخیر تأدیه بلااشکال است و نظر به اینکه تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را فقط در موارد قانونی تجویز نموده و قبل از تصویب قانون یاد شده، نظریه ی شورای نگهبان در خصوص نامشروع بودن اخذ خسارت تأخیر تأدیه ملاک عمل محاکم دادگستری بوده است. پرداخت خسارت در هر مورد باید به موجب قوانین و مقررات خاص آن مورد صورت پذیرد.
در حال حاضر مبدأ محاسبه ی خسارت تأخیر تأدیه و رویه ی عملی محاکم در مورد اوراق تجاری ، مهریه و اسناد موضوع آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء از تاریخ سررسید سند می باشد. هر چند ماده ی ۵۲۲ ق.آ.د.م. صراحتاً مبدأ محاسبه ی خسارت را در خصوص دیون از نوع وجه رایج تعیین نکرده و می توان گفت همچنان مسکوت باقی مانده است اما استنباط شخصی نگارنده بر آن است که در حال حاضر نظریه ی احتساب خسارت از تاریخ مطالبه دارای اقبال بیشتری است همچنان که رویه ی اکثر محاکم گرایش به این نظریه است.
در تأیید کارآمدی نظریه مطالبه می توان اینگونه استدلال نمود که قانونگذار قید تمکن مالی را در ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م. بدین جهت تصریح نموده است که حداقل خسارت را به مدیون تحمیل کند چرا که با اعمال نظریه مطالبه و احتساب خسارت از زمان مطالبه توسط بدهکار، این عمل انطباق بیشتری نیز با رعایت انصاف دارد و مانع بروز ضرر ناروا به مدیون می گردد. باید توجه داشت که امکان این وجود دارد که بسیاری از طلبکاران به عمد از وصول طلب خود استنکاف نموده و با گذشت مدت مدیدی از سررسید طلبشان، زیان بیشتری را به بدهکار تحمیل نمایند. از سوی دیگر در برخی از موارد بدهکار از وجود دین خود بی اطلاع است و تبعیت از نظریه ی سررسید موجب اجحاف در حق بدهکار است، این در حالی است که اصولاً طلبکار هم از طلب خود آگاه است و هم از زمان سررسید آن در نتیجه نظریه مطالبه هرگونه سوء استفاده را نیز می تواند از این حیث مانع شود.
بند پنجم : تکالیف وثیقه گیرنده
الف ) منع تصرف در مورد وثیقه
وثیقه گیرنده حق تصرف در مورد وثیقه را ندارد لکن اداره و حفاظت از مالی که در ید اوست از تکالیف مسلّم وی خوانده می شود. در نتیجه ید او ید امانی است؛ اما همین ید امانی در صورت تعدی وتفریط از حیطه وظایف او به ید ضمانی مبدّل می شود به بیان دیگر تصرفات خارج از محدوده ید امانی او مشارالیه را ضامن تخطی از اعمالی مینماید که ضمانت اجرای آن را قانونگذار در مواد ۷۸۹ ، ۷۹۰ و ۶۱۷ ق.م مشخص نموده است. در این مواد آمده است رهن در ید مرتهن امانت محسوب می شود لذا صرفاً در صورت تقصیر، مرتهن مسئول تلف و ناقص شدن آن خواهد بود و به طور کلی شخص امین نمی تواند غیر از حفاظت از مالی که به ید او سپرده شده از آن منتفع گردد مگر با اذن صریح یا ضمنی مالک والا ضامن است. در حالت کلی شرط عدم مسئولیت مرتهن مورد انتقاد حقوقدانان است زیرا از دیدگاه حقوقدانان «شرط عدم ضمان به نفع مرتهن باطل است چرا که قواعد مسئولیت جنبه آمره دارد و قابل اسقاط نیست و به عبارت دیگر مقررات مسئولیت مدنی برای حفظ حقوق خصوصی ابزار کار قانونگذاران است و با تراضی قابل تعطیل نمی باشد.»^[۱۳۱]
منع تصرف و وضع ید مرتهن بر عین مرهونه تنها به شخص مرتهن منتهی نشده بلکه ورثه او را نیز از این قاعده مستثنی نیستند و از مفهوم ماده ۷۸۸ ق.م. چنین استنباط می گردد که با فوت مرتهن وارث او حق ندارد که بر عین مرهونه تسلط یابد. چرا که در این ماده بیان شده «به موت راهن یا مرتهن رهن منفسخ نمی شود ولی در صورت فوت مرتهن، راهن می تواند تقاضا نماید که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه معین می شود داده شود در صورت عدم تراضی، شخص مزبور از طرف حاکم معین می شود.» در نتیجه عدم تصرف وثیقه گیرنده حتی در صورت فوت وی مد نظر قانونگذار بوده و پیش بینی شده است.
در حقوق ما در خصوص تکلیف ورثه راهن و مرتهن در صورت فوت هر یک قاعده کلی بیان نشده است و لیکن در فقه، علامه حلی در کتاب تذکره این قاعده ای را بیان نموده است.
«اولاً : وارث مرتهن در هر امری قائم مقام مرتهن است الا در قبض رهینه.
ثانیاً : وارث راهن در هر امری قائم مقام راهن است مگر در اجل دین زیرا اجل دین به ارث نمی رسد یعنی با فوت راهن دیون او حال می شود.»^[۱۳۲]
ب ) منع اقدام مستقیم برای استیفاء طلب
در گفتار سوم از همین مبحث در قسمت مربوط به تقاضای صدور اجرائیه توسط وثیقه گیرنده این مطلب را بررسی نمودیم که تقاضای اجرائیه از سوی وثیقه گیرنده از جمله حقوقی است که قانون برای او لحاظ نموده است. اما در این بند نگارنده بر آن است که بیان دارد با وجود چنین حقی مجرای احقاق حق وثیقه گیرنده دستگاه قضایی و مراجعی همچون اجرای احکام دادگاه ها و ادارات اجرائی سازمان ثبت است و اقدام خودسرانه طلبکار محلی از اعراب را در این خصوص ندارد. از این روی وثیقه گیرنده مکلف است در جهت احقاق حق خود چنانچه در زمان سر رسیدی که موعد آن در سند مندرج است و مورد تراضی او و وثیقه گذار قرار گرفته است هرگاه طلب خود را لاوصول ببیند، صدور اجرائیه را از مرجع صالح خواستار شود. مرجع صالح در این خصوص صرفاً ادارات ثبت، دفاتر اسناد رسمی، دفاتر ازدواج و طلاق و یا دادگاه می باشد. در نتیجه درخواست اجرائیه را به مرجع مربوطه تقدیم می گردد. در حالت کلی طلب موضوع اجرائیه یا دارای وثیقه است یا نه اگر دارای وثیقه نباشد برابر ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر. متعهد باید ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه مفاد آن را اجراء نماید یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که با فروش آن اجراء سند میسر گردد. چنانچه بدهکار خود را قادر به اجراء مفاد اجرائیه نداند باید ظرف همان مهلت ده روزِ صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجراء بدهد و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. اما در خصوص اسناد وثیقه ای اسناد مربوط به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول و به طور کلی اسناد مربوط به معاملات با حق استرداد همان طور که در بالا بیان شد اسناد استقراضی محسوب و از نظر قانون ثبت وام با وثیقه شمرده می شود. بنابراین اگر بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، بستانکار می تواند از دفترخانه تنظیم کننده سند در خواست صدور اجرائیه نماید. دفترخانه طبق تقاضای بستانکار برای طلب و اجور و خسارات، طبق ماده ۳۴ اصلاحی قانون مذکور اجرائیه صادر و به اداره ثبت اسناد و املاک ارسال می نماید.
با نگاهی به مطالب فوق حال می توان چنین نتیجه گرفت که وثیقه گیرنده از اقدام مستقل نسبت به اجراء در جهت وصول طلب منع شده و می بایست این اقدامات را به مراجع ذی صلاح بسپارد.
بخش دوم : عملیات اجرائی در فروش مال مورد وثیقه
فصل اول : ترتیب اجراء اسناد دارای حق وثیقه
فصل دوم : فروش مال مورد وثیقه
فصل اول : ترتیب اجراء اسناد دارای حق وثیقه
بخش دوم مربوط است به اجراء و عملیات اجرائی در خصوص مال مورد وثیقه بدین سبب فصل اول از این بخش را اختصاص می دهیم به ترتیب اجراء اسناد دارای حق وثیقه. بحث در خصوص ترتیب به اجراء گذاردن اسناد است؛ اسنادی که مفاد آن مشمول حق اشخاص نسبت به مالی است که به عنوان وثیقه به گرو گذاشته شده است. اما پیش از تشریح موضوع لازم است مفهوم سند را و انواع آن را تحلیل و بررسی نمائیم.
مبحث اول : مفهوم سند و انواع آن
این مبحث متشکل از مفهوم سند از منظر قانون مدنی و همچنین تعریفی که در اصطلاح از سند ارائه شده که منطبق بر حقوق ثبت می باشد. لذا در گفتار بعدی و بندهای آن مفهوم سند و انواع آن روشن می گردد.
گفتار اول : مفهوم سند
به طور کلی سند را می توان از دو منظر تعریف و بررسی نمود. یک تعریف مربوط است به آنچه قانون مدنی از سند ارائه نموده است و تعریفی دیگر در حقیقت اصطلاح سند است که در حقوق ثبت بر آن بار می گردد.
قانون مدنی در ماده ۱۲۸۴ سند را چنین تعریف می نماید «سند عبارت است از هر نوشته‌ای که در مقام دعوا یا دفاع قابل استفاده باشد.» حقوقدانان بر مبنای همین تعریف سند را اینگونه تعریف نموده اند : سند عبارت است از نوشته ای که هم شخص مدعی و هم طرف مقابل او یعنی خوانده دعوا قادر به استفاده از آن در محاکمه هستند. خواهان برای اثبات ادعایش و خوانده در مقام پاسخ به ادعای خواهان اسنادی را ارائه می دهند.
تعریف قانون مدنی از سند تنها از جنبه اثباتی آن بوده و جای جنبه ثبوتی آن در این تعریف خالی به نظر می رسد چرا که اگر سندی مشتمل بر حقی نباشد چگونه می توان در مقام دفاع و یا دعوا به آن استناد نمود؟ از این روی، هر نوشته ای قابلیت استناد را ندارد. در دعاوی آنچه اصولاً محل تنازع واقع می گردد حق است یک طرف خود را صاحب حق دانسته و طرف دیگر آن حق را مورد انکار قرار می دهد. در چنین شرایطی طرفین در خصوص حق، نوشته ای را که در آن از حقی سخن گفته نشده است، نمی توانند در دادگاه ارائه و ابراز نمایند.
در حقوق ثبت، سند را می بایست وسیله ای انگاشت که حق را هم به لحاظ ثبوتی در بطن خود دارد و هم از نظر اثباتی نقش ایفاء می نماید. به عبارت دیگر در این حوزه سند را باید دلیل ثبوت و اثبات حقی دانست که بر یک یا چند صفحه کاغذ رسمی که از طرف دولت با شکل خاصی چاپ شده است، طبق مقررات قانونی نوشته می شود و امضاء می گردد و بر آن مهر مخصوصی نقش می بندد.
نتیجتاً اینکه سند ثبتی که می توان به آن سند رسمی نیز گفت، نوشته ای است رسمی که دلالت بر وجود حقی به نفع یک شخص می کند (ثبوت حق) و در صورت لزوم خود این نوشته می تواند ثبوت حق موضوع آن را بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد اثبات می کند( اثبات حق ).
بند اول : انواع سند
در قانون و کتب حقوقی اسناد را در یک تقسیم بندی کلی به اسناد رسمی و اسناد عادی تقسیم می نمایند. هر یک از این اقسام خود به انواع دیگری تقسیم می گردد؛ با این توضیح که اسنادی که توسط مأمورین رسمی و درحدود صلاحیت آنان و مطابق با قانون تنظیم شوند رسمی اند والّا عادی محسوب می گردد.