این امر لازمه دو دلیلی است که در تکمله المنهاج آمده است و طبعاً جای این پرسش است که آیا موافقین و پیروان نظریه نخستین می توانند ملتزم به این نتیجه شوند؟ بی گمان خیر؛ چرا که آنان به طور حتم معتقدند که در زمان حضور امام(ع) کسی جز نواب آن حضرت یا منصوبین از سوی او اجازه اقامه حدود ندارند و در زمان غیبت امام، تنها مجتهدین عادل جامع الشرایط مجاز به اقامه حدود می باشند و لا غیر. [۱۸۰]
اکنون پرسش اصلی از ایشان این است که اگر ادله اقامه حدود مطلق است و نه زمان می تواند قید و خصوصیتی محسوب شود و نه شخصیت اقامه کننده دخالتی دارد، پس چرا اولاً در زمان حضور، شخص اقامه کننده بایستی لزوماً منصوب از سوی امام باشد؟ و ثانیاً در زمان غیبت، در فرض آنکه مجتهد عادل موجود نباشد چه باید کرد؟ آیا می پذیرندکه عادل های مردم عادی و در فرض نبود مردم عادل، فساق آنان هم بتوانند مبادرت به اقامه حدود شرعیه نمایند؟
علی الظاهر پاسخ منفی است و در این حالت بی گمان به علت فقدان مجری صالح واجد شرایط تعطیلی حدود را پذیرا خواهید شد؛ چرا که ادعای آنکه هر فاسق و فاجری در کمال جهل و بی سوادی بتواند تکفّل و تصدی اقامه حدود شرعیه الهیه را بنماید، واضح البطلان است( و هذا کما تری).
خلاصه آنکه نقش اقامه کننده در جواز اجرای حدود مستفاد نمی شود. به عبارت دیگر، ادله حدود دیگر به اطلاق خود باقی نمی ماند و مقید به وجود مجری صالح می شود و احتمال آنکه از ابتدا مجری صالح تنها معصومین باشند قوی و جدی خواهد بود.
بنا به مراتب گفته شده، به نظر ایشان اقوی آن است که اقامه حدود شرعیه از امور مختص به معصومین (ع) است؛ همانند آنکه جهاد با کفار نیز از مختصات معصومین است و به هیچ وجه جز آنان، کسی مجاز به اقدام در این امر نخواهد بود. [۱۸۱]
جامع المدارک، روایات استنادی را نیز مورد بحث قرار می دهد و به شرح زیر نقادی می کند:
اولاً: اقامه حدود داخل در عنوان امر به معروف و نهی از منکر همگانی نیست تا مشمول عمومات و اجماع فقها شود؛ چرا که بی تردید اقامه حدود مستلزم آزار بدنی است و چنین مواردی، تنها پیامبر، امامان معصوم و منصوبین خاص از سوی آنان مجاز به اقدامند و جز آنان هیچ کس مجوز شرعی ندارد. بنابراین، استدلال به عمومات امر به معروف و نهی از منکر موردی نخواهد داشت.

ثانیاً: در مقبوله عمربن حنظله هیچ گونه ظهوری نسبت به اقامه حدود وجود ندارد.
ثالثاً: روایت حفص بن غیاث با قطع نظر از سند با مشکل دلالت روبروست؛ چرا که در روایت مزبور در پاسخ این سؤال که چه کسی اقامه حدود می کند، سلطان یا قاضی؟ آمده است: « اقامه الحدود الی من الیه الحکم؛ ۲۴ اجرای حدود به دست کسی است که حکومت در دست اوست.» از این روایت نمی توان نتیجه گرفت که قاضی مجاز به اقامه حدود است؛ زیرا قاضی کسی است که از سوی معصومین حکم کردن میان مردم به او واگذار شده است، و به او گفته نمی شود به سوی او حکم است (لان القاضی له الحکم من طرف المعصوم و لا یقال الیه الحکم). [۱۸۲]
در مورد موارد مذکور در بالا مؤلف عالیقدر جامع المدارک بیش از این توضیحی نداده است. ولیکن استاد ارجمند محقق داماد مطالبی را در تشریح آن به شرح ذیل بیان فرموده اند:
در توضیح منظور ایشان می توان افزود که از سؤال پرسش کننده چنین معلوم می شود که در نظر وی این امر مسلم بوده که یکی از دو مقام سلطان یا قاضی می توانند اقامه حدود نمایند و از امام پرسید: «کدام یک از آن دو چنین اختیاری دارد؟» باتوجه به زمان انجام این گفتگو که نیمه قرن دوم هجری، یعنی زمان منصور، خلیفه عباسی است، منظور از سلطان، خلیفه و از قاضی، شخص متصدی امور قضاست که از سوی خلیفه تعیین می شده است. پس در حقیقت، پرسش وی این است که آیا اقامه حدود شرعیه نسبت به مرتکبین معاصی آیا همانند رفع تخاصمات فیمابین مردم از مناصب قضایی است؛ یا آنکه از امور اجرایی و احکام سلطانیه است که مجری آن سلطان است؟
امام صادق (ع) در چنین موقعیتی که از طرفی می خواستند حکم خدا را بیان کنند، و از طرف دیگر می خواستند نه سلطان را تأیید کنند و نه قاضی را، فرمودند:« اقامه حدود شرعیه به دست کسی است که خداوند حکومت مردم را به او واگذار کرده و حاکم مشروع است.» یعنی خود آن حضرت (صلوات الله علیه و علی آبائه اجمعین). [۱۸۳]
رابعاً: روایات مقبوله ابن خدیجه درباره محاکمات و رفع خصومتهای خصوصی است و ربطی به اقامه حدود ندارد.
خامساً: توقیع شریف در پاسخ به سؤالات مکتوب تقدیمی صادر شده است و در مورد« الحوادث الواقعه» تعیین تکلیف فرموده اند. احتمال دارد که الف و لام در کلمه « الحوادث» از نوع عهدی باشد که در این صورت، به همان رویدادهای مذکور در نامه اشاره دارد و چون ما نمی دانیم که آن رویدادها چه بوده، تمسک به حدیث برای اثبات مدعی مفید نخواهد بود. [۱۸۴]
از سخنان آیت الله سید احمد خوانساری و دلایلی که در رد نظرات قائلین به اقامه حدود آورد نتیجه گرفته می شود که در ادله موافقان اجرا تعارض وجود دارد یعنی اینکه اگر موافقان به گفته خودشان اجرای حدود را مطلق و مخصوص همه زمانها بدانند چـون اجرای آن را مخصوص فقیه جامع الشرایط می دانند این کار نشدنی است چون احتمال اینکه در یک زمانی فقیه جامع الشرایط وجود نداشته باشد وجود دارد و اگر تعطیل حدود را در بعضی مواقع قبول کنند باز هم این با دلایل ابرازی آنها مغایرت دارد.
بنابراین یا حدود در زمان غیبت اجرا نمی شود(نظر مخالفان اجرا) و یا اگر بنا بر اجرا باشد باید بوسیله مجتهد جامع الشرایط باشد(نظر موافقان اجرا) حال باید ببینیم فقیه جامع الشرایط چه کسی است؟
آنچه در این میان به اجماع مرکب مسلم می شود، این است که در زمان غیبت معصوم، یا کلاً حدود اجرا نمی شود یا اگر اجرا شود، باید به دست فقیه عادل جامع الشرایط فتوی باشد؛ فقیهی که تمام ابواب فقه را می داند، نه مجتهد متجزّی؛ فقیهی که در تمام فقه، عن اجتهاد صاحب نظر باشد. بنابراین متیقن این می شود که به اتفاق هر دو رأی، این عمل، نیابت بردار نیست؛ یعنی هیچ کس نمی تواند به فرد دیگری که این شرایط را ندارد، نیابت بدهد، آیا در حال حاضر می توانیم برای همه محاکمی که می خواهند اجرای حدود کنند، چنین مجتهدانی پیدا کنیم؟ جالب این است که شیخ انصاری با آن عظمت،در مبحث «صاعٌ من صبرهٍ»تعبیری دارد که خودش را مجتهد مطلق معرفی نمیکند،بلکه خود را یک مجتهد متجزی می داند. [۱۸۵]
نکته دیگری که در خصوص روایات باید بدان توجه داشت این است که:
حد در اسلام دو معنی دارد، یکی حد به معنی اصلاح خاص کلمه یا همان مجازاتهای تعیین شده توسط شارع و دیگری حد به معنای قوانین خداوند است بنابراین در روایاتی که می گوید؛ حدود خدا اجرا شود، مراد از حدود می تواند اجرای قوانین و احکام خداوند باشد نه حدود در قبال قصاص و … و به معنی اصطلاح خاص.
جناب آقای دکتر سید مصطفی محقق داماد در کتاب قواعد فقه جزایی پس از مطرح کردن نظرات مختلف موافقان و مخالفان اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم خود در نقد و بررسی این موضوع مواردی را عنوان کرده اند که نظر به اهمیت موضوع این مطالب عیناً در این بخش مطرح می شود:
نگارنده نمی خواهد که میان این دو نظریه متقابل داوری کند و نظر اجتهادی خود را بیان نماید؛ بلکه صرفاً به ذکر برآیند بحث و چند نکته قابل توجه در جنب آن بسنده می کند.
۱- باید توجه داشت که مخالفت با جواز اقامه حدود در زمان غیبت معصوم به معنای انکار نظریه ولایت فقیه نیست؛ چرا که میان این دو مبحث به اصطلاح اهل منطق رابطه عموم و خصوص من وجه بر قرار است. ممکن است افرادی قائل به نظریه ولایت فقیه به معنای رایج نباشند؛ ولی معتقد باشند که فقیهان جامع الشرایط می توانند قضاوت و اقامه حدود نمایند.
آیت ا… خویی طاب ثراه از این دسته است. از سوی دیگر ممکن است کسی قائل به ولایت فقیه باشد؛ ولی حدود اختیارات او را به اجرای حدود یا جهاد با کفار تسرّی ندهد. محقق کرکی در رساله نماز جمعه خود در این باره می گوید:
اتّفق اصحابنا علی انّ الفقیه العادل الأمین الجامع الشرایط للفتوی المعبّر عنه بالمجتهد فی الأحکام الشرعیه نائب من قِبَل ائمه الهدی(ع) فی الحال الغیبه فی جمیع ماللنیابه فیه مدخل، و ربّما استثنی الاصحاب القتال والحدود:
اصحاب امامیّه اتفاق نظر دارند در اینکه فقیه عادل امین جامع شرایط فتوی که از او به مجتهد در احکام شرعیه تعبیر می شود، در تمامی آنچه که نیابت نیاز دارد نایب ائمه هدی است؛ ولی بسیاری از اصحاب، دو چیز را استثنا کرده اند، یکی قتال( جهاد) است و دیگری حدود.
در مقابل این دو دسته، ممکن است بعضی فقها نه به ولایت فقیه و نه به جواز اقامه حدود توسـط فقیه، هیچ کدام قائل نباشند. از جـمله مرحوم آیت ا… حـاج سید احمد خوانساری و مرحوم حـاج شیخ عبدالکریم حـائری از این دسـته اند. از سوی دیگر، ممکن است فقیهانی به هر دو نظریه قائل باشند که در رأس آنها حضرت امام خمینی( طاب ثراه) و شمار زیادی از معاصرین، متأخرین و قدما هستند.
۲- آنچه میان هر دو نظریه( موافقت و مخالفت با اقامه حدود توسط فقیه در زمان غیبت) مشترک است، آن است که غیر از شخص فقیه عادل امین جامع شرایطِ فتوی، مجاز به اقامه حدود شرعیه نیست. به عبارت دیگر، صاحبان نظریه نخستین نیز در اینکه افراد غیر جامع الشرایط مجوّزی برای آنان وجود ندارد تردیدی ندارند؛ بلکه اختلاف نظر بر سر افراد جامع الشرایط است.
تتبّع انجام شده نشان می دهد که کسی که از فقها فتوی به جواز نیابت و اذن در این امر صادر نکرده است. بنابراین، رأی به اجرای حدود شرعیه توسط اغلب قضات زمان ما با مشکل جدّی روبروست.
۳- با قطع نظر از دلایل نقلیه ای که تحلیل آنها گذشت، نکته ای به ذهن نگارنده این سطور می رسد که هر چند جنبه فقاهتی ندارد، خالی از اهمیت نیست و آن اینکه اسلام مجموعه ای است دارای ابعاد مختلف، بعد تربیتی و اخلاقی، بعد اجتماعی، بعد مدیریت و از همه بالاتر دارای یک نظام شرعی و حقوقی است که اصطلاحاً شریعت نامیده می شود. [۱۸۶]
در میان ابـعاد مختلف فوق، انسجام و به هم پیوستگی کامـل احـساس می شود. برای تربیت انسانها و متخلق ساختن آنان به اخلاق حسنه و تعالی و رقاء بشریت تمشیت های گوناگون معمول شده و برای پویندگان راه کمال همه گونه وسایل ملحوظ نشده است. در کنار آن، برای متخلفین که نسبت به تربیت و تهذیب اخلاق آنان اتمام حجت کامل شده، مجازاتها و عقوبات سخت شرعیه پیش بینی شده است.
حال در فرض فقدان اجتماع جمیع شرایط که مهمترین آن، طبق اعتقادات حقه ی شیعه اثنی عشریه وجود انسانهای کامل در رأس مدیریت اجتماعی است که نقش مؤثر آن در تربیت جامعه مسلّم و بدیهی است ـ احتمال اینکه اجرای عقوبات شرعیه با تردید مواجه شود جدّی است. به دیگر سخنی، اینگونه مجازاتها، در فرض آن شرایط و اوضاع و احوال است که مؤمن اگر مورد اغفال شیطان قرار گیرد و مرتکب آن اعمال شود، بلافاصله پشیمان می شود و به گفته کریمه « والّذین اذا فعلوا فاحشه او ظلموا انفسهم ذکروا الله فاستغفروا لذنوبهم» از خداوند رحیم و غفور طلب مغفرت و توبه می کند. گاهی نیز چنان از عذاب اخروی بیمناک است که شرفیاب محضر رسول خدا(ص) می شود و به منظور تخفیف عذاب الهی اقرار به گناه می کند، و علی رغم آنکه آن حضرت سه بار صورت مبارک را از وی می گردانند. برای چهارمین بار با طیب خاطر اقرار می کند؛ تا حد شرعی دنیوی بر وی جاری و از این رهگذر عذاب اخروی را بر خویشتن آسان سازد. [۱۸۷]
در چنان جامعه ای مرتکبین جرایم با کمال رضایت قلبی، بدون اندک تردیدی در رای صادره، رنج مجازات را متحمل می شوند. بهترین شاهد این مدعا تعبیری است که در هنگام اقرار و درخواست اجرای حد از زبان مرتکبین معاصی صادر می شده است. تعبیر این است: « طهّرنی طهّرک الله » یعنی ای کسیکه خداوند ترا پاک و منزه از معاصی گردانده! مرا پاک کن. در این باره به روایت زیر توجه فرمائید:
در زمان امیر المومنین علی بن ابی طالب (ع)، جوان سیه چهره ای محکوم به سرقت شد قضیه نزد امیر (ع) مطرح شد و پس از رسیدگی و احراز جمیع شرایط مربوط، حکم قطع ید جاری شد. جوان دستبریده که از دستش خون می چکید، دارالقضا را ترک کرد و به سوی منزل خود روانه گشت . در میان راه با یکی از مخالفین حکومت عدل علی مواجه شد. او که فکر می کرد برای تحریک فردی علیه حکومت ، فرصت خوبی است، جلو آمد و گفت: «دست ترا چه کسی قطع کرد؟» انتظار داشت با عکس العمل تند و ابراز جملات تلخ و دشنام علیه علی (ع) مواجه شود یا دست کم علیه حکم صادره نقد و ایراد بشنود؛ چرا که به یقین، نقد احکام و حتی اعتراض به اعمال حکومت در زمان علی (ع) امری کاملاً رایج بود و به هیچ وجه کسی برای اعتراضات و انتقادات متحمل مجازات نمی شد.
با شگفتی در پاسخ با جملاتی از این قبیل روبرو شد:
قطع یمینی سید الوصیین، و اولی بالناس بالمومنین، علی بن ابی طالب امام الهدی، السابق الی حساب النعیم، الهادی الی الرشاد…. و الناطق بالسداد …. ، دست مرا قطع کرد سید اوصیاد، صاحب اختیار مومنان، علی بن ابیطالب، پیشوای هدایت ، پیشرو بهشت خداوند، راهنمای نیکوکاری صاحب گفتار نیکو و صحیح.
سؤال کننده گفت: « او دست ترا بریده و تو اینگونه او را ستایش می کنی! امر عجیب و شگفتی است! »
اکنون پرسش اصلی این است که آیا میتوان شرایط اجتماعی فوق الذکر را با شرایط متقابل آن مقایسه نمود ؟ در پاسخ باید گفت: «هرگز»؛ برای مثال، چگونه شخص مرتکب عمل شنیع می تواند خویشتن را راضی سازد که برای برودت عذاب الهی، نزد کسی که او را نمی شناسد و نمیداند چه کاره است و شب را چگونه به صبح رسانیده، اقرار نماید؛ در حالی که این احتمال برای وی وجود دارد که این مرجع قضاییِ نشسته بر اریکه ی قضا، علی رغم تخصص علمی و آگاهی فنی، خود مبطلا به فساد اعمال باشد و چند صباحی دیگر به همین جرم یا نظایر آن محکوم شود! [۱۸۸]
الف : دیدگاه آیت الله خوانساری
آیت الله خوانساری اجرای حدود را مختص امام معصوم یا منصوب خاص او می داند چنانکه در کتاب جامع المدارک می گوید:
و أما إقامه الحدود فی غیر زمان الحضور و زمان الغیبه فالمعروف عدم جوازها و ادّعی الاجماع فی الکلام جماعه علی عدم الجواز الّا الامام (ع) أو المنصوب من قبله و المتحلی عن جماعه أنّه یجوز للفقهاء العارفین بالأحکام الشرعیّهِ العدول إقامه الحدود فی حال غیبه الامام علیه الصلاه والسلام و استدلّ بقول الصادق (ع) فی مقبوله عمر بن حنظله« ینظران إلی من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا فلیرضوا به حکماً» [۱۸۹]
آیت الله خوانساری با پیش فرض دیگری اجرای حدود را منتفی می سازد. به گمان ایشان در مواردی که اجرای احکام منجر به آزار بدنی گناهکار شود اجرای حکم در اختیار معصوم است و لذا غیر معصوم مجاز به اجرای حدود نیست. در باب امر به معروف و نهی از منکر می فرمایند: اقامه حدود مستلزم آزار بدنی است و چنین مواردی تنها از پیامبر، امامان معصوم و منصوبین خاص که از سوی آنان مجاز به اقدامند پذیرفته است و جز آنان هیچکس دیگر مجوز شرعی ندارد. [۱۹۰]
فقهایی که اجرای حدود را در عصر غیبت جایز نمی دانستند این پیشفرضها را داشتند:
الف ـ اجرای حد نوعی سلطه است(سلطه کیفر دادن به مجرم). ب ـ اصل این است که هیچ انسانی بر انسان دیگر سلطه نداشته باشد. ج ـ ثبوت این سلطه برای یک انسان نیاز به دلیل دارد. هر نوع خروج از اصل محتاج دلیل است. د ـ در مورد معصومین، دلیل نقلی داریم مبنی بر اینکه آنان دارای این سلطه هستند. هـ ـ در مورد غیر معصومین هیچ دلیلی بر ثبوت این سلطه نداریم. نتیجه اینکه، در عصر غیبت امام، کسی حق اجرای حدود ندارد. در خصوص دلیل سلطه معصومین فقها به احادیثی استناد می کنند که در آنها اجرای حدود به معصومین اختصاص یافته اسـت. از جـمله: عن الصادق (ع) عـن آبائه عـن علی (ع)لا یصلح الحکم و لا الحدود و لا الجمعه الا بالامام؛ قضاوت، اجرای حدود، و اقامه نماز جمعه جز به دست امام معصوم جایز نیست.[۱۹۱]
ایشان هیچ مرحله از ولایت را برای فقه معتقد نیست و حتی حق تصرف در خمس را ندارد تا چه رسد به اجرای حدود و قصاص و قضاوت و دیگر امور اجتماعی. این کجا و نظریه حضرت امام کجا که معتقد است فقیه ولایت مطلقه دارد. همان ولایتی را که برای پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) معتقد است برای فقیه جامع الشرایط هم می پذیرد. البته به نظر ما مبانی مرحوم آقا سید احمد خوانساری در عدم ولایت فقیه ناتمام است. به نظر ما فقها براجرای حدود و دیات و قضاوت و دیگر شوون اجتماعی ولایت دارند و اگر فقیهی جامع الشرایط متصدی کار شد فقهای دیگر نمی توانند اخلال کنند. ولی ولایت فقیه را به آن گستردگی که سیدنا الاستاذ حضرت امام فرمودند نیز نمی پذیریم واین که فقیه همانند پیامبر و امام ولایت داشته باشد به نظر ما این هم نا تمام است. لذا آنجا که اعمال ولایت به امور شخصی افراد بر می گردد مانند طلاق زن ولایت ندارد حتی اگر مصلحت هم باشد. یا آنجا که موجب تصرف در اموال شخصی آنان می گردد مانند خراب کردن خانه های مردم برای توسعه خیابانها و امثال آن، جایز نمی دانم مگر درحد ضرورت و اضطرار نه با وجود مصلحت. [۱۹۲]
ب: دیدگاه شیخ انصاری
شیخ انصاری در چندین جای مکاسب در باره حکومت و مسائل مربوط به آن, بحث کرده از جمله: در کتاب بیع به درخواست شاگردان بحث ولایت فقیه را مطرح و مناصب سه گانه زیر را برای فقیه عنوان می کند:
۱ ـ مقام فتوا.
۲ ـ مقام قضاء.
۳ ـ مقام حکومت.