توجه شود در همین فرض اگر خریدار عادی مودای شهادت را انکار یا تکذیب کند و علیه دارنده سند رسمی ادعا و شکایتی نکند آیا لا محاله سند رسمی مرقوم باطل است؟ قطعاً هیچ کسی چنین عقیدهای را نمیپذیرد و سند رسمی را در چنین فروضی باطل نمیداند.
بنابراین اگر تعارض ادله باشد؛ دلیل مقدم مساوی، مودای دلیل مؤخر مساوی را در محدوده و تا حد مودای خود و تا حد تعارض را بیاعتبار میکند و از دلیلیت میاندازد. بنابراین؛ اگر تعارض شهادت با سندرسمی باشد، حتی بدون ادعا و اعتراض و شکایت خریدار عادی(ذینفع شهادت) و حتی علیرغم میل او و با وجود مخالفت او باید سند را باطل دانست و حکم به اعلام بطلانش را صادر کرد.!!

درحالیکه در عمل نیز ملاحظه میشود سند رسمی مؤخر ابطال میگردد نه اعلام بطلان، سند، باطله اعلام نمیگردد، بلکه سند صحیح و نافذ، ابطال میگردد، درحالیکه اگر تعارض دو دلیل بود، معامله رسمی مؤخر و هر معامله موخری باطله بود و باید باطله بودنش به صرف اتیان و اداء شهادت اعلام گردد.
۱۰-۲- خلط و اشتباه در ماده ۲۲ ق.ث
میفرمایند؛ «ثبت انتقال ملک» «پس از» «انتقال ملک» را «ترسیم کرده است»^[۴۸] و مراد آن مرحوم این است که وقوع و ثبوت قبل از ثبت انتقال در دفتر املاک است و این را دلیل و قرینه بر صحت اثباتی بودن، گرفته است.
جای بسی تعجب و شگفتی است عبارت ماده ۲۲ نه تنها قرینه نیست و ترسیم نکرده است (عبارت ترسیم؛ مؤید احتیاط است در نظر مؤلف، یعنی به نوعی احساس میشود که وقوع قبلاً محقق شده است) بلکه حقاً و دقیقاً چنین است؛ و اساساً عبارت مرقوم برای همین منظور است و صریح در این برداشت است بله نقل و انتقال قبل از ثبت انتقال در دفتر املاک واقع شده است ولکن علیرغم تذکر به این امر نتیجه مورد نظر استاد را نمیدهد؛ چرا که با کمال تأسف متوجه نشدهاند که دفتر املاک، دفتر ثبت سند نیست و ثبت انتقال در دفتر املاک مناط نیست تا وقوع قبل و بعد و همراه آن مؤثر درمقام باشد. دفتر ثبت سند غیر از دفترثبت ملک است، سند باید در دفتر اسناد به ثبت برسد، منظور ازثبوت و اثبات توأم با ثبت وضمن وهمراه با سند؛ ثبت دفتر اسناد و سند رسمی تنظیمی دفتر خانه است نه ثبت سند در دفتر املاک، عبارت مورد نظر مؤلف در ماده ۲۲ قبلاً تشریح شده است.
مراد از ثبت انتقال ملک پس از انتقال در دفتر املاک؛ یا توجه به سند رسمی نقل در نقل ملک در جریان ثبت(قبل از ورود ملک به دفتر املاک) است که چگونه مورد ترتیب اثر قرار گیرد و یا ثبت خلاصه معاملات در املاک ثبت شده است که تکلیف اداری و اخبار به وقوع معامله واقع در دفتر اسناد رسمی، در ذیل ثبت ملک در دفتر املاک است. و این هر دوهیچ نقشی درثبوتی و اثباتی دانستن سند رسمی و دفتر اسناد یا وقوع یا تحقق قبلی و بیرونی ثبوت قبل از تنظیم سند ندارد. لذا استناد به ماده مرقوم از این حیث فقط دال بر خلط و اشتباه است ولا غیر.
۱۱-۲- وصف «کامل» در ماده ۷۲ ق.ث، مفهوم و اعتبار ندارد
احتجاج مرحوم دکتر شهیدی به وصف«کامل» درماده ۷۲ ق.ث. صحیح نمیباشد؛ چرا که ماده مرقوم اساساً در مقام بیان لازم الاجراء بودن سند و اعتبار آن علیه طرفین و ثالث است و از طرف دیگر در علم اصول ثابت شده است که وصف مفهوم معتبرندارد و در ماده ۷۲ مرقوم نیز «کامل» قید احترازی نمیباشد. مضافاً اینکه سند عادی برای اعتبار علیه ثالث وضع نشده است تا اعتبار کامل یا ناقص داشته باشد.
۱۲-۲- «مستقلاً» در ماده ۹۳ ، در مقام بیان چیست؟
مستقلاً در ماده ۹۳ نیز ناصحیح است و کافی است، تمامی مفهوم مخالف را در نظر آورید و ضمناً دو گونه مفهوم مخالف دارد؛ «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت نشده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا نیست» و مفهوم مخالف دوم؛ «کلیه اسناد غیر رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده غیر مستقلا و با مراجعه به محاکم لازم الاجراست» هر دو وجه مفهوم مخالف ماده ۹۳ بدین شکل و بدین اطلاق قابل قبول نیست و علت این است که اساساً ماده ۹۳ در مقام بیان «لازم الاجرا بودن سندرسمی نقل ملک ثبتشده» بوده است و در مقام بیان اعتبار و رسمیت سند غیر رسمی نبوده است کمااینکه ماده ۹۳ در فصل «اجرای مفاد اسناد رسمی» است نه در فصل آثار ثبت سند. بعلاوه اعتبار و حدود اعتبار سند غیر رسمی اختصاصاً و نصاً موضوع مواد خاص ق.م. است و ق.ث در صدد بیان آن نبوده و نیست و نمیتوان چنین نتیجهای را به آن نسبت داد.
۱۳-۲- استناد به ماده ۱۰۶ ق.ث^[۴۹] نیز صحیح نمیباشد
هردو وجه (اخذ سند مالکیت بنام مورث یا وارث با علم یا بی علم وارث) مربوط به و در پی ثبت ملک در دفتر املاک است و هیچ یک شامل معاملات بعد از ثبت ملک در دفتر املاک نمی باشد. متأسفانه این آثار و نتایج و اینگونه تفسیر ناشی از تجزیه مواد قانون ثبت و جزیرهای تلقی کردن آن و عدم احاطه و اشراف به حقوق ثبت است.
جرم ماده ۱۰۶ ق.ث. جرم ثبت ملک و اخذ سند مالکیت بدون مالکیت است و هیچ دلالتی بر امکان انتقال عادی پس از ثبت ملک ندارد.
۱۴-۲- ماده ۱۲۹۱ ق.م. عام لاحق است و خاص سابق را نسخ نمیکند
استناد به ماده ۱۲۹۱ ق.م. با توجه به مؤخر بودن بر ق.ث و عام بودن (عام لاحق) صحیح نخواهد بود و موجب نسخ خاص مقدم نمی باشد.
۱۵-۲- موارد و قوانین خاص، استثناء قانونی است
استناد به مواد خاص در قوانین پراکنده سالهای اخیر هرچند فی نفسه استثنای قانون است ولی هیچ یک دلالت ندارد که صرف سند عادی مستند اقدام و دلیل مقبول است چرا که درتمامی آنها پذیرش مفاد و محتوای سند عادی را عموما به هیئتی سپرده و هیئت با توجه به جمیع جهات و عوامل و قرائن و امارات قطع برصحت مفاد مینماید و مضافاً هیچ یک دلالتی بر نسخ خاص ماده ۴۸ ندارند و نکته دیگر اینکه همین قوانین پراکنده نشانه تذبذب مقنن بین این دوسند و سردرگمی خود و ابهام و اجمال نزدسایرین است.
مضافاً اینکه استناد به مواد۱۴ ق. اراضی شهری و۱۳ ق زمین شهری اساساً بیوجه است، انتقال عادی و رسمی اراضی دولتی موضوع این دو ماده، هر دو غیر ممکن و ناصحیح است و علت جرم دانستنش به واسطه عدم انتقال و کلاه برداری ناشی از آن است نه اینکه انتقال صحیح و قابل تحقق و مجازات برای جلوگیری از آن است. کما اینکه اگر حتی این دو ماده نبود یا نباشد نیز نقل و انتقال اراضی موات یا اراضی دولتی توسط اشخاص باطل و بلااثر است و نمیتواند صحیح و نافذ باشد.
۱۶-۲- قابلیت استناد علیه ثالث غیر از نسبی بودن قرارداد است؟!
مؤلف در آثار فروش غیر منقول ثبت شده بدون تنظیم سند رسمی قائل است که قابلیت استناد معامله عادی علیه ثالث غیر از نسبی بودن قرارداد است. و این نیز عجیب است کما اینکه جلوتر گفتیم تاریخ و مفاد سند عادی را نیز به صرف عادی بودنش غیر قابل استناد علیه ثالث نمیدانست و ناشی از اصل نسبی بودن قراردادها میداند و در آنجا پاسخ داده شد و اکنون میگوییم قابلیت استناد، یا برای الزام ثالث و معتبر دانستن وی است یا بعنوان پدیده حقوقی و اجتماعی برای دعوی نداشتن و اعتماد بدان است و این وجه نیز قبلاً بیان شده است،اعتماد عمومی بر سند از باب لزوم بقای سوق و مبتنی برحمل فعل مسلم بر صحت است نه به اقتضاء قابلیت استناد و عجیب است که مؤلف میفرماید تأثیر قرارداد نسبت به ثالث و قابلیت استناد علیه ثالث دو مفهوم حقوقی کاملاً مجزا است^[۵۰] در حالی که علیه ثالثی که اثباتاً و نفیاً حق و تکلیفی در مقابل سند برایش متصور نیست سخن از قابلیت استناد علیه او بی معنی است.
۱۷-۲- حصر آثار سند مالکیت و سند رسمی، تناقض لابدی اثباتی دانستن است؟!
سند رسمی و ثبت ملک وسیله معرفی مالک و وسیله انتفاع از آثار مالکیت معرفی شده است^[۵۱] حصر آثار صحیح نیست و مستند قانونی ندارد و علت این حصر در نظر مؤلف از آن جهت است که آن را صرفاً اثباتی دانسته ولا محاله باید آثاری احصاء نماید، در حالی که نمیتوان بر آثار ثبوتی سند و لازمه ثبوتی دانستن سند و آثار ناشی از ثبت ملک چشم پوشید و کافی بود اندکی در نظرخود تردید میکرد ومواد مختلف قانون را دقتی میفرمود و تفسیر صحیح ارائه میکرد تا دچار این تناقضات نشود. مضافاً صرفاً اثباتی دانستن مستلزم عدم دلالت دیگر است لذا سند مرقوم هیچ سندیت دیگری نخواهد داشت و هیچ دلالتی برهیچ مسند دیگری نیزنخواهد داشت لذا، اقدام دادگاهها در مواردی که سندی را دلیل امر دیگری (صوری – فرار از دین، اعسار و تمکن – محرومیت از بعض حقوق، مستحق بودن بر بعض حقوق و …) میدانند و یا مفاد و محتوا و ثبوت دیگری بدان میدهند مثل وکالت بلاعزلی که بیع تلقی میکنند یا بیع را صلح محاباتی و هبه میدانند یا هبه ای را بیع میدانند یا بیع شرطی را رهنی میدانند یا وصیت و وقفی را دال بر امر دیگری میدانند بنابه این نظریه باطل و ناصحیح است، اگر سند نماینده ثبوت است نه دلیل ثبوت هیچ ثبوت مغایری قابل انتساب نخواهد بود و اصل بر عدم وجود ثبوت است و اگر کسی مدعی عدم وجود ثبوت باشد گفته او مطابق اصل است و مدعی ثبوت باید دلیل آورد. و متقابلاً وقتی اصل بر عدم ثبوت است امکان انتساب هر ثبوتی نیز موجود است. و بعلاوه میتوان ادعا کرد هیچ ثبوتی نبوده و صوری است و این ادعا باید مسموع باشد و متأسفانه از ظاهر سند هیچ کمکی به صاحب آن نمیشود و هیچ استفادهای نمیتواند کند وهر ثبوتی موافق یا مخالف، به نفعش یا به ضررش را علی رغم داشتن سند رسمی باید او به اثبات رساند و با دلیلی غیر از سندش اثبات کند!!
کافی است کسی ادعایی مخالف ثبوت کند و صاحب سند نتواند به دلیلی غیر از سند تمسک کند و نتواند اثبات کند، سند او محکوم به بطلان است و کارایی نخواهد داشت و لذا صرف ادعایی؛ سند رسمی را از اعتبار میاندازد. البته این آثار و نتایج چندان شور و افراطی و غیرقابل تحمل است که؛ هیچ شخصی و هیچ محکمهای آن را تاکنون نپذیرفته است، ولکن پذیرفتن آثار و نتایج نظریه اثباتی؛ در هرجایی که به نفعشان بوده، و نپذیرفتن آن در هرجایی که چنین نبوده، یا خیلی صریح مخالف اصول و قواعد است؛ سابقه دارد. و این سیاست یک بام و دو هوا جدید و عجیب نیست چندان که حتی در نظر خود مؤلف و در نظریهاش نیز بسیار اتفاق افتاده و گویی هیچ اهمیتی ندارد.
۱۸-۲- تاریخ سند عادی قابل استناد علیه ثالث نیست یا تاریخ اثبات نشده آن؟!
تاریخ سند عادی به خود سند عادی و به هیچ سند عادی دیگر؛ قابل اثبات علیه ثالث نیست، لکن نکته عجیب این است که؛ مؤلف به شرط اثبات به دلیل دیگر، آن را علیه ثالث معتبر و قابل استناد میداند گویی مقنن تاریخ اثبات نشده را قابل استناد ندانسته و تاریخ اثبات شده را غیر از تاریخ سند عادی میداند در حالی که اثبات تاریخ سند و معامله عادی به هر دلیلی که اثبات شود، تاریخ سند یا معامله عادی است و ذات و ماهیت آن را تغییر نخواهد داد.
۱۹-۲- وقوع دو سند رسمی معارض همزمان مستلزم تخلف و یکی ناصحیح است
امکان وقوع دو سند رسمی معارض در یک روز در دفترخانه و یکی توسط موکل و دیگری توسط وکیل؛ گرچه مثال است و فرض است لکن کسانی که چند بار به دفاتر اسناد رسمی مراجعهای داشتهاند به سادگی میفهمند که چنین چیزی ممکن نیست و بر فرض امکان و احتمال، امکان ندارد که هر دو صحیح باشد، بطور قطع و حتم یکی از آن دو متعقّب تخلفی (یا از موکل یا از وکیل یا از دفترخانه و یا از اداره ثبت) تنظیم شده است و در آن واحد نمیتواند هر دو صحیح و قانونی باشد.
۲۰-۲- تعارض عادی و رسمی ماده ۱۱۷ ق.ث، و رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخه ۱۰/۸/۵۱
ماده ۱۱۷ ق.ث و رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخه ۱۰/۸/۵۱ دیوانعالی کشور و رأی اصراری ۸/۱۰/۸۳٫ مرحوم استاد رأی مرقوم را فقط از بعد کیفری لازم الاتباع دانسته و نه از بعد حقوقی، فلذا سند عادی مقدم را قابل معارضه حقوقی با سند رسمی مؤخر میداند و فقط جرم کیفری محسوب نمیدانند و در پی تحلیل این رأی، رأی اصراری بعدی منطبق بر این رأی را نیز ناصحیح و از انطباق دیوان و متابعت بعدی رأی اصراری با رأی وحدت رویه اظهار تعجب مینماید.
نظریه عالمانه مرحوم دکتر علیآبادی دادستان وقت کشور در مقدمه رأی مطابق استدلال امروزی مرحوم دکتر شهیدی است ولکن دیوانعالی دقیقاً و صحیحاً آن را رد کرده و اینک تقریر استدلال مرحوم دکتر علی آبادی و رد و طرد آن که در رد نظریه اثباتی نیز قابل کاربرد است مضمون نظر و استدلال دادستان کل کشور چنین است:^[۵۲]
با امعان نظر در ماده ۱۱۷ ق.ث ۸ مسئله قابل توجه است.
اول؛ مقنن به مواد ۴۷ و۴۸ آگاه بوده و مع ذالک در سال ۱۳۱۲ «سند عادی» را به متن ۱۱۷ مصوب سال ۱۳۱۰ اضافه و اصلاح کرده است، فلذا عادی قابل تعارض با رسمی میباشد. دوم؛ تعریف ماده ۱۲۸۴ ق.م. از سند عادی شامل چنین اسنادی میباشد و دلیل محسوب میشود و دلیل اعم از آن است که ارائه کنندهاش به دادگاه به استناد آن محکوم شود یا حاکم( هرنوشته که به دادگاه ارائه شود دلیل است ولو دادگاه آن را رد کند و آورندهاش را محکوم کند) سوم؛ تعارض از باب تفاعل است و وقوع آن برای اعمال مجازات کفایت میکند و تضییع حق غیر ملاک و مناط نیست (انگیزه مجرمانه قابل مجازات است، نه خوف تضییع حق غیر و مسئله چهارم و بعد که کیفری است و مورد بحث در اینجا نیست.)
اکنون سؤال این است که چرا استدلال متین و حقوقی دادستان محترم مورد قبول هیئت عمومی دیوانعالی کشور واقع نشده و دیوان بعکس آن رأی داده است؟
اولاً؛ مسئله اول و دوم دادستان کاملاً صحیح است و افزودن سند عادی ۲ سال بعد، حاکی از فشار فزاینده اینگونه اسناد بوده و مقنن مجبور به قید و تصریح در قانون شده است.
ثانیاً، مسئله سوم استاد با رد نظریه توسط دیوان شاید به این جهت باشد که مفهوم ماده ۱۲۸۴ ق.م. شامل هر نوع نوشتهای نیست. بلکه نوشتهای دلیل است که اصولاً منع قانونی صریح ندارد یا ظاهراً مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین آمره موجد حق نیست. اگر تعبیر دادستان صحیح باشد، نوشته حاکی از ازدواج مسلمه با برادر مسلم باید بدواً قبول شود و رسیدگی قضائی شود و سپس رد گردد. یا نوشتهای حاکی و متضمن الفاظ رکیک و فحش و ناسزا باید پذیرفته، رسیدگی و سپس رد و محکوم گردد یقیناً مراد از نوشته قابل استناد، چنین نوشتههایی نیست و منظور مقنن نوشتهای است که در بادی نظر و ظاهراً صحیح و امید به حاکم شدن استناد کنندهاش برود و الاّ، نوشتهای که به وضوح خلاف قانون یا منافی عفت و .. است پذیرش و رسیدگی و ترتیب اثر دادنش ای بسا جرم باشد و دادگاه نه تنها نمیتواند و نباید بپذیرد که از پذیرش و رسیدگی و صدور حکمش منع شده است. رسیدگی و صدور حکم فرع بر پذیرش دلیل و قبول آن به عنوان دلیل است در حالی که چنین نوشتههائی به وضوح خلاف قانون است و دلیل محسوب نمیشود و مقنن به پذیرش و رسیدگی کردنش، منع کرده نه به محکوم نکردنش.
سیاست قضائی ایجاب کرده است غیر منقول به ثبت برسد و اسناد نقل آن نیز اجباراً رسمی تنظیم شود، حتماً مصالحی در کار است، لذا دیوانعالی در راستای همان مصالح و سیاست قضائی گام برداشته و بین «بد» و «بدتر» گزینه «بد» را «انتخاب» کرده، اقل مراتب اینکه ظاهراً موافق علت تقنین و غرض مقنن و روح قانون رفتار کرده و اقدام او برای عموم نیز متضمن ضرر کمتر و متقابلاً اتقان بیشتر و متضمن راه اصولیتر و صحیحتر است.
مستفاد از رأی این است که هرچه بیشتر به سند رسمی روی آوریم و از سند عادی پرهیز کنیم. و آن بد و بدتر این بوده که؛ آیا علیرغم مواد قانون ثبت، سند عادی مقدم معارض را بپذیریم و به سند عادی اعتبار و صحت و نفوذ اعطاء کنیم و مردم را مجاز به تنظیم آن بدانیم و احیاناً و اتفاقاً و استثناءً اگر کسانی از این اصل سوء استفاده کردند و علیرغم انتقال عادی مجدداً و موخراً انتقال رسمی معارض دادند، آنان را با مجازات سنگین و کیفری ماده ۱۱۷ ق.ث ادب کنیم و به راه و به اصل بازگردانیم و اگر چند دارنده رسمی و ثالث با حسن نیتی، قربانی شدند و اندکی از اعتبار اسناد رسمی و اعتماد بر اقدامات دولتی و حاکمیتی کاسته شد در مقابل جواز عادی و تضمین آزادی ارادی و حکومت اراده و فردگرائی قابل اغماض است و مضارّ آن کمتر و منافعش بیشتر است. یا اینکه؛ تماماً بالعکس تلقی گردد، و اصل تنظیم سند عادی را منع کنیم و نپذیریم و اجبار به رسمی کنیم و موانع از سند رسمی بازگیریم و تسریع کنیم و ضمن تسهیل، تشویق کنیم و اعتبار آن را مطلق گیریم و بر ترتیب اثر دادنش در هر شرایط اصرار کنیم و از ضدّش به اطلاق و به جدّ اجتناب کنیم و اگر احیاناً و استثناً، بیخبری، به معامله و سند عادی فریفته و مال باخته گشت؛ به جرم آنکه خود کرده است یا جاهل مقصر یا قاصر است و تاوانِ کرده یا جهل خویش تحمل کرده، چشم بر او ببندیم و عذر خواهیم که چشم بر قانون بگشا و راه قانونی پیش گیر و نقل به ناقل رسمی و سند رسمی گزین کن که راه غیر قانونی و اقدام غیر منطبق بر قانون را نتیجهای جز این نیست و رو پس سر میخار!!
حقاً و حقیقتاً کدام بد و کدام بدتر است؟ عقل سلیم با ملاحظه جمیع جوانب کدامیک را ترجیح میدهد؟ تالی فاسد حقوقی و مضار اجتماعی و اقتصادی کدام کمتر است؟ یقیناً دیوانعالی کشور حجم پروندههای آن روز و پیش بینی کار در امروز را میدیده است و راه اقرب به ثواب و ابعد من الارتیاب را که طریق دوم باشد گزین کرده و موافق حقوق ثبت و مصالح اجتماع و منطبق بر سیاست قضائی اقدام کرده و رأی داده است، لذا رأی مرقوم و رأی اصراری متعقب آن نیز صحیح و قابل توجیه و مطابق حقوق و واقع و ضرورت اجتماع است.
۲۱-۲- اجرای اصل تأخر حادث در تعارض دو سند عادی، به زیان ثالث و علیه ثالث هر دو ممنوع است