اما قسمت دوم امپراتوری فرانک­ها، فرانک غربی است. از اواسط قرن نهم میلادی اینان راه خود را از فرانک شرقی جدا می‌کنند. مرکز و اساس فرانک­های غربی همان فرانسه امروزی است.^[۳۷]
قسمت سوم امپراتوری روم انگلوساکسون­ها بودند که در گفتار بعد، تاریخچه حقوق انگلیس، به آن می‌پردازیم. بنابر‌این امپراتوری بزرگ روم از قرن پنج به بعد روح خود را در کالبد سه دسته مهم ویزی­گوت‌ها (اسپانیا و پرتقال) و فرانک­ها (آلمان، اتریش، مجارستان، بلژیک، لوکزامبورگ، هلند و فرانسه) و انگلوساکسون­ها (انگلیس) دمید تا شاید حیاتی مجدد با تغییراتی جدید بیابد.
در زمان حکومت فرانک­ها حقوق روم و حقوق بربر به­عنوان دو حقوق مهم و مطرح در سرزمین گل­ها از میان می‌رود. اگرچه درخصوص منشاء حقوق فرانسه میان رومانیست‌ها و ژرمنیست‌ها در اواخر قرن ۱۹ و اوایل قرن۲۰ اختلافاتی وجود داشته اما امروز همه اذعان دارند که حقوق فرانسه مستقیماً از هیچ یک از این دو حقوق مشتق نشده‌ است. علاوه‌براین باید دانست که در سرزمین گل­ها از تألیف ژوستینین خبری نبود. البته مردمان سرزمین گل به استفاده از حقوق روم ادامه می‌دهند. کلیسا نیز به همین شکل رفتار می‌کند.کاتبان در نوشتن اسناد به لاتین، برای یک دوره طولانی حداقل به ظاهر حقوق روم ملتزم بودند. اگرچه در حقوق قدیم فرانسه نهادهایی یافت ‌می‌گردد که مشابه نهادهای موجود نزد ژرمن­های قدیم می‌باشد لیکن حقوق ژرمن نیز آهسته‌آهسته از میان می‌رود. بعد از انقراض امپراتوری روم، عرف­هایی که در آن زمان به فراموشی سپرده شده ‌بودند مانند اوردالی دوباره در فقدان یک نظام حقوقی منسجم و قوی سر از اندیشه تاریخی روم قدیم برمی‌آورند و برای مدتی بر سرزمین فرانک­ها دوباره ظاهر می‌گردند. در قرون دهم و یازدهم ما شاهد نوعی خلاء قانون و نبود عرف، مگر بازمانده‌های عرف­های اولیه، هستیم. این خلاء و نبود عرف و قانون می­بایستی به­نحوی جبران گردد، چراکه حقوق و زندگی حقوقی مردمان در هیچ دوره‌ای نباید از حرکت بایستد. ازاین­رو عقود و وصایا و مانند آن­ها جای این خلاء‌ها را پر می‌کند. بعد از مدتی اصل شخصی ‌بودن قوانین که به مدد این اصل مردمان سرزمین فرانک­ها می‌توانستند از جمله به قواعد حقوقی روم گرایش داشته ‌باشند، به نفع اصل سرزمینی بودن عرف­ها به کناری می‌رود.

دیدیم که در فقدان یک نظام حقوقی واحد و منسجم مانند حقوق روم، اروپا و به­طورخاص سرزمین فرانک­ها از عرف و قانون خاص چند قرنی محروم بودند و سپس عرف­های متعددی ظهور کردند. در گام سوم ما شاهد نفوذ حقوقی دانشمندان علم حقوق هستیم. نخست تأثیر قوانین ژوستینین است که از ایتالیای آن زمان این قوانین آمده ‌بودند. دوم حقوق کانونیک (مذهبی) می‌باشد که این نیز یادگاری از حقوق روم قدیم بود. نفوذ عقاید دانشمندان حقوق در قرن دوازدهم شروع می‌شود و چنان­که می‌دانیم درست در اواسط همین قرن (۱۱۵۵م) است که دانشگاه پاریس شکل می‌گیرد. یک قرن بعد در قرن سیزدهم میلادی، یعنی قرن غلبه نورمن‌ها بر سرزمین فرانسه، عقاید دانشمندان حقوق شفاف­تر از گذشته چهره می‌نمایاند. بااین­حال باید تأکید کرد در هر منطقه از سرزمین فرانک­های غربی (فرانسه) از این جهت و نیز این­که تا چه میزان متأثر از حقوق روم و اندیشه حقوق­دانان آن بوده‌اند، اختلافات زیادی دیده می‌شد. به این جهت اطلاق «کشورهای حقوقی نوشته» بر سرزمین فرانک­ها در دوران قرون وسطی کاملاً اشتباه است. نفوذ پلان تألیفات رومی در متون حقوقی این دوره از یک طرف و تأثیر حقوق روم به­ ویژه در قلمرو تعهدات، حاکی از نفوذ سطحی و عمقی حقوق روم در حقوق فرانسه دارد، اما چنان­که گفتیم حقوق فرانسه مقتبس از حقوق روم نبوده و تنها متأثر از آن بوده ‌است. اولین پارلمان فرانسه در ۱۳۰۲میلادی تشکیل می‌گردد و یک قرن بعد یعنی قرن پانزدهم پارلمان­های بوردو و تولوز به­ کمک حقوق­دانان محلی، قواعد و حقوق پراکنده رومی را در متونی به نام «مجموعه»، تدارک دیدند که به­نحوی می‌توان این دوران را آغاز دوران جمع‌ آوری و متحد‌الشکل‌کردن حقوق فرانسه نام نهاد. بعد از جمع‌ آوری حقوق­های عرفی و اندیشه‌های حقوقی، که مرحله چهارم حقوق فرانسه بود، با پیروزی انقلاب کبیر فرانسه و امپراتوری ناپلئون بناپارت، ما شاهد مرحله آخرین و نهایی حقوق فرانسه تحت عنوان دوران اتحاد و تدوین قوانین هستیم.^[۳۸]
در حقوق امپراتوری روم دیدیم که اراده و رضا ابتدا اصلاً مطرح نبودند (۷۵۴ ق. م-۱۰۰ م) و بعدها فقط در حد یک استثناء پذیرفته شدند (۱۰۰ م-۲۸۴ م) و سپس در اثر حقوق مذهبی کلیسا، اگرچه نوعاً در قالب اخلاق و نه قانون، رو به رشد زایدالوصفی نهاد (۲۸۴ م-۱۱۰۰ م). در مرحله اخیر یعنی مرحله سوم به­لحاظ تطبیق با حقوق روم و حقوق فرانسه، با زوال امپراتوری روم (مرگ ژوستینین به سال ۵۶۵ م)^[۳۹] سرزمین فرانک­ها، مدت چند قرن در فقدان حقوق و مقررات منسجمی مثل حقوق روم به سرمی‌برد. در این دوران حسب اصل شخصی بودن قوانین، فرانک­ها، هرچند به­ صورت پراکنده، متأثر از حقوق روم بودند. در قرن دوازدهم چنان­که گذشت عرف­های متعددی این خلاء قانون و عرف را پر می‌کند و از این دوران، حقوق روم ولو با تأثیر اندکش در سرزمین فرانک­ها، به حاشیه رانده می‌شود. هم­زمان با این تحول است که ما شاهد تحولی شگرف در زمینه اراده و رضا هستیم. تصرف سرزمین­های جنوب غرب اروپا در قرن ۱۲ به دست مسلمانان بی­شک می ­تواند این احتمال را که حقوق اروپا متأثر از حقوق اسلام نقش اراده را به­ طور گسترده پذیرفته است تقویت کند. برخی از محققان نیز بر این امر تأکید کرده ­اند.^[۴۰]وانگهی درست از قرن ۱۲ میلادی نقش فزاینده اراده و رضا از حوزه اخلاق به حوزه حقوق وارد می‌شود.^[۴۱] هوگوسیو^[۴۲] در سال­های ۱۱۷۸ ـ ۱۱۸۷ میلادی اولین کسی بود که برای تحقق این مهم کوشش کرده‌ بود. توضیح آن­که وی معتقد بود هر فردی باید به تعهد قانونیش وفا کند. دادگستری کلیسا نیز از این امر حمایت می‌کرد چراکه هر کس که به تعهدش عمل نمی‌کردکلیسا مجازات­های دینی برای او تدارک می‌دید به­حدی که فرد متخلّف را از رحمت کلیسا محروم می‌کردند. برنارد دوپوی^[۴۳] (۱۱۹۸ ـ ۱۲۱۳ م) دومین تلاش جدی را در این مسیر به­انجام رسانید. او با تهیه مجموعه خود که مشتمل بر تعداد زیادی از منشورات و تصمیمات مجامع کلیسایی بود، با تأکید بر ضرورت وفای به توافق، در این راستا کوشید. البته وی درخصوص ضمانت اجرای تعهد راه حلی ارائه نمی‌دهد. درهرحال این امر تا طلیعه قرن سیزدهم میلادی به این شکل ادامه می­یابد تا این­که نظریه حاکمیت اراده در این مطلع تاریخی کاملاً از مبانی روشن و مشخص بهره‌مند می‌گردد. در این زمان حقوق­دانان کلیسا از صِرف توافق حمایت می‌کردند هرچندکه در ضمانت اجرای آن اختلافاتی وجود داشت. برخی معتقد بودند به صِرف توافق، فرد حق اقامه دعوا را می‌یابد. در مقابل برخی اعتقاد داشتند توافق از حمایت کلیسا برخوردار می‌باشد؛ به این شکل که کلیسا از ناقض توافق اعتراف مبنی­بر خطایش و نیز جبران ضرر از فرد زیان­دیده می‌گر‌فت. اعتقاد نخست که کاملاً ترجیح دارد سبب شد که نظریه حاکمیت اراده از حوزه اخلاق و دین و ضمانت اجراهای دینی به عالم حقوق و ضمانت اجراهای مدنی وارد گردد. البته در همین دوران نیز حاکمیت اراده دارای چهارچوب‌هایی بود، چنان­که در زمینه تدلیس و نیز لزوم رعایت عدالت و اخلاق مانند توافق­های غیر اخلاقی و زیان­بار، اراده محدود می‌گشت. نکته جالب توجه این­که در این زمان برخی از اندیشمندان مانند هوستینیس^[۴۴] (۱۲۷۱ م) درخصوص رعایت صرف توافق به عدالت طبیعی و نیز قبیح بودن کذب و دروغ معتقد بودند. وی در این خصوص به بیان بیانوس استناد می‌کند. توضیح آن­که بیانوس در تعلیق منشور پرتور که قول حمایت از صرف توافق را داده ‌بود گفته ‌است پرتور در این منشورش به مقتضیات عدالت و حسن نیّت استناد جسته ‌است. اقبال از نظریه حاکمیت اراده منحصر به حقوق­دانان کلیسا نبود بلکه برخی از حقوق­دانان روم نیز در این مسیر قرار گرفتند. اگرچه اندیشه حاکمیت اراده در قرن پانزدهم میلادی از جانب برخی حقوق­دانان قانون روم مورد هجمه قرارگرفت اما در نهایت قانون کلیسا در پی همه این فراز و نشیب‌ها و رد و قبول­ها، حاکمیت اراده و این­که اساس و منشاء قراردادها اراده است را پذیرفت. یک قرن بعد یعنی قرن ۱۶ نظریه حاکمیت اراده نظریه حاکم بر فرانسه بود؛ آن­چنان­که در همه عرصه‌های علمی این نظریه جلوه می‌نمود. بعد از این با ظهور دو حقوقدان معروف فرانسوی یعنی دوما^[۴۵] (۱۶۲۵ م ـ ۱۶۹۶ م) و پوتیه ^[۴۶](۱۶۹۹ م ـ ۱۷۷۲ م) در قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی، و تحت تأثیر تألیفات گسترده ایشان نظریه حاکمیت اراده پا از حد خود فراتر می‌نهد و سر به طغیان می‌نهد.^[۴۷]
بعد از این مراحل چهارگانه (دوران به­رسمیت شناختن اراده، دوران استثنایی‌ بودن اراده، دوران گسترش نظریه اراده در حوزه اخلاق و خلاصه دوران نفوذ و گسترش اراده در حوزه حقوق)نظریه اراده چنان­که گذشت در پی تحولات مختلف سر به طغیان می‌نهد. گسترش فرد‌گرایی در پی تحولات اروپا در قرون هفده و هجده میلادی بی‌شک سبب اصلی این طغیان و سرکشی بود. در کنار حقوق­دانان این دوره، فلاسفه منادی حاکمیت فرد به این جریان خدمت بزرگی کردند. دیگر دوران حاکمیت دولت­ها به نفع حاکمیت افراد به شدت فرو می‌کاهد تا آن­جا که حفظ نظم داخلی و خارجی از اهم وظایف دولت­ها می‌باشد، دولت­هایی که می‌بایست حقوق و آزادی افراد را محترم شمارند. در کنار دوما و پوتیه، روسو فیلسوف بزرگ با کتاب معروف قرارداد اجتماعی تأثیر شگرفی در این مسیر نهاد تا آن­جا که در پی انقلاب فرانسه و تصویب قانون مدنی ناپلئون در اوایل قرن نوزدهم، اصل آزادی اراده و حاکمیت آن در سرتاسر این قانون موج می‌زند.
در آلمان ساوینی^[۴۸] و برناردوند شاید^[۴۹] رهبری این جریان را برعهده داشتند. نفوذ آراء این اندیشمندان باعث تقدیس اصل حاکمیت اراده گشت تا حدی که نه­تنها هیچ التزام و تعهدی بدون اراده آزاد، محقق نمی‌گشت بلکه هر التزام و تعهد ارادی مشروع و قانونی تلقّی می‌گشت. در توجیه الزامات ناشی از شبه عقد و جرم و شبه‌ جرم گفته می‌شد اساس و مبنای این التزامات اراده مفروضی است که قانون فرض کرده ‌است. این رویکرد افراطی در بالا بردن اهمیت اصل حاکمیت اراده تا آن­جا ادامه یافت که دعوی غبن، اشتباه و اکراه و تدلیس مادام که طرف دیگر به غبن و اشتباه و اکراه و تدلیس رضایت دهد، به بهانه هم­بستگی اجتماعی، نظم عمومی یا انصاف یا عدالت و مانند آن، پذیرفته نمی‌شد. این افراط‌گرایی به همین جا ختم نمی‌شد. تعدیل قرارداد حتی با دخالت دادرس پذیرفته نمی‌شد چراکه فقط با توافق اراده دو طرف امکان می‌یافت.^[۵۰]
این سرکشی و لجام­گسیختگی آزادی اراده، چنان­که دیدیم نظریه اشتباه را به­نحوی دیگر متأثر می‌کند و حسب آن درصورت تحقق اشتباه اگر فرد اشتباه‌کننده به آن رضایت دهد، باعث هیچ خللی در عقد نمی‌گردد و با نتایج تحقیق ما به شدت در تعارض است، چراکه اشتباهی که مانع تحقق قصد می‌گردد، مانع تحقق قرارداد نیز می‌گردد، چه فرد اشتباه‌کننده به آن رضایت دهد یا رضایت ندهد. لذا بایستی این افراط در اراده­گروی را فرو نهاد و با مقید کردن آن، آن­را تعدیل نمود. سیر تحولات اجتماعی و اقتصادی اروپا در قرون اخیر حکایت از محدود شدن اصل آزادی اراده دارد.
در قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی آهسته­آهسته انتقاد از آزادی اراده شروع می‌شود. دیگر توسل به توجیهات مختلف نمی‌توانست جرم و شبه ‌جرم را مطیع اراده بداند. مصلحت­های ذاتی در مباحثی مثل حقوق خانواده آزادی اراده را در حد یک استثناء تقلیل داد. مفاهیم نظم عمومی، قوانین آمره، اخلاق حسنه بر آزادی اراده سخت گرفتند. آراء قضایی مختلفی این جریان را ادامه داد. از جمله این آراء می‌توان به رأی مشهور دادگاه «کلمار»^[۵۱] در ۱۸۵۵ میلادی اشاره داشت. بر اساس این رأی صاحب ‌خانه‌ای که بر بالای منزل خود بنایی را به­منظور خاص ساخته بود و مانع نور همسایه شده ‌بود مسؤول شناخته ‌شد و ملزم به برچیدن آن بنا گشت. در این رأی آمده بود «اگرچه حسب قواعد کلی صاحب ملک حق استفاده و انتفاع کامل از حق مالکیت خود را دارد لیکن استفاده از این حق مانند هر حق دیگری می‌بایست برای رسیدن به منافع حقیقی مشروع باشد، چراکه قواعد اخلاقی و عدالت با فعلی که انگیزه آن شرورانه است در تضاد است و هیچ منفعت شخصیی این فعل را نمی‌تواند توجیه کند و منجر به ضرر دیگری شود».^[۵۲] آراء متعددی در فرانسه به­خصوص در قرن ۲۰ میلادی صادر شد که همگی در تلاش بودند که آزادی اراده و حق مالکیت را در چهارچوب ضرر نرساندن به غیر و رعایت نظم عمومی و اخلاق تبیین کنند.^[۵۳]
راهی که تاریخ حقوق فرانسه و به­طورکلی تاریخ حقوق غرب با آزمایش و خطا در طول ۲۷ قرن پیموده است و نهایتاً در پی چندین تحول چشم­گیر در آخرین گام اراده را به­ صورت مشروط به­رسمیت می‌شناسد، در حقوق اسلام با قواعدی هم­چون «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» و نیز قاعده «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» و حکومت «لا ضرر» بر «الناس مسلطون علی اموالهم» به­راحتی و به­زیبایی تبیین می­ شود و این حاکی از تقدم مبانی محکم حقوق اسلام بر حقوق مغرب زمین در زمینه تعهدات است.
بی‌تردید مسؤولیت کارفرما، متصدی حمل‌ونقل، دارندگان وسایل نقلیه موتوری، مالک حیوان، مدیر مدرسه و مانند آن با هر مبنایی، چه بر اساس فرض تقصیر یا اماره تقصیر و یا احراز تقصیر در دو حوزه مسؤولیت قراردادی و مدنی از یک‌سو، و شکل‌گرایی موجود در حقوق فرانسه چه در حوزه عقود تشریفاتی و چه اصل تجریدی ‌بودن اسناد تجاری از سوی دیگر، در کنار حاکمیت نظم عمومی و اخلاق حسنه همه و همه، که در حقوق ما به شدت تأثیر‌گذار بوده‌اند، حکایت از محدود و مقید شدن اصل آزادی اراده دارند.
اشتباه نخستین بار به­وسیله فقها و علمای الهیات در بحث ازدواج مطرح شد. نویسندگان سنتی اصولاً به مسأله اشتباه علاقه‌ای نداشتند. ژُستیس و پله^[۵۴] از «Droite error» نام می‌برند. حاشیه‌نویسان بیشتر از آن­که به اشتباه توجه­کنند به جهل توجه داشته اند. چنان­چه جهل درخصوص عمل خود شخص باشد معادل اشتباه حکمی که بارتل آن­را خطای بزرگ نامیده ‌است تلقّی می‌شود. در مقابل، جهل در مورد عمل فرد دیگر محتمل و قابل گذشت به­حساب می‌آمد. اشتباه حکمی یا قانونی نیز چنان­که خواهیم دید از موضوعات اختلاف­برانگیز این دوران بوده ‌است.^[۵۵]
تأثیر سیر تحولات اراده در حقوق فرانسه در آراء حقوق­دانان این کشور درخصوص اشتباه کاملاً محسوس است. در نظر پوتیه اشتباه هنگامی اشتباه در ذات و ماهیت موضوع معامله تلقّی می‌شود که در مورد صفتی واقع ‌شده ‌باشد که در نزد متعاملین اساسی باشد و ذات شیء را تشکیل دهد. ایده جدید وی نسبت به آن­چه رومی‌ها در این خصوص می‌گفتند (ماهیت و ذات شیء ماده تشکیل‌دهنده آن می‌باشد) اگرچه انعطاف‌پذیرتر است اما با پیچیدگی بیشتری نیز همراه است. این رویکرد جدید درخصوص سایر اشتباهات مانند اشتباه در شخص طرف معامله هم وجود دارد. به نظر پوتیه در تمام مواردی که من می‌خواهم با شخصی با توجه به برخی ویژگی‌های وی وارد قرارداد شوم، اشتباه درخصوص این ویژگی‌ها رضایت مرا از بین می‌برد و در نتیجه قرارداد باطل است. برعکس، در مواردی که من می‌خواهم با هر کسی بدون توجه به ویژگی‌هایش وارد قرارداد شوم اشتباه در شخص به صحت معامله لطمه‌ای وارد نمی‌آورد.^[۵۶]چنان­که خواهیم ‌دید در حقوق جدید فرانسه اشتباه به­عنوان عیب اراده تلقّی می‌شود و برخلاف حقوق روم اثرش محدود به بطلان مطلق نمی‌شود و بلکه بطلان نسبی را هم موجب می‌شود، و این تغییر و تحول نمی‌تواند بدون توجه به سیر تحولات اراده در دو دوره توجیه شود.
گفتار سوم: تاریخچه اشتباه در حقوق انگلیس
در اوایل قرن پنجم میلادی از امپراتوری بزرگ روم خبری نبود. حکومت­های ویزی‌گوت‌ها، فرانک­ها و انگلوساکسون­ها هر یک در گوشه و کنار این امپراتوری، خود به استقلال حکومت می‌کردند. انگلوساکسون­ها که خود مرکب از انگل­ها و ساکون­ها بودند پس از رفتن رومی‌ها از سرزمین انگلستان بر این سرزمین تسلط یافتند و انگلیس عملاً از این سال (۴۱۰ م) به خود مختاری رسید. در ۴۳۲ پاتریک مقدس دین مسیح را در ایرلند رواج می‌دهد.^[۵۷]
قبل از تسلط رومی‌ها بر جزایر انگلستان، در این جزایر قبایل سلتی زندگی می‌کردند. اراده و رضا نه در دوران این قبایل نه در دوره رومی‌ها در این سرزمین شناخته شده ‌نبود. آن­چه حاکم بود شکل‌گرایی محض و سخت بود. در زمان تسلط ‌یافتن انگلوساکسون­ها و خروج رومی‌ها در حدود نیمه قرن پنجم میلادی تا زمان پایتختی لندن ۱۰۶۶، خصوصاً در زمان نورماندی‌ها که مدتی بر انگلستان حاکم بودند، حقوق این جزیره متأثر از حقوق کلیسا بود و لذا شکل عقود از اهمیت بیشتری برخوردار بود و به اراده و رضا و نقش آن دو توجه زیادی نمی‌شد. متعهد درصورت وجود تمام شروط رسمی ملزم تلقّی می‌شد بدون آن­که به اراده طرفین و سلامت آن توجهی گردد. اراده متعهد حتی اگر در اثر تدلیس معیوب نیز می‌بود ملزم تلقّی می‌شد چون اصل بر شکل‌گرایی بود و توجهی به اراده و رضای طرفین نمی‌شد. کامان‌لا نیز از بدو پیدایش خود در قرن یازدهم مانند حقوق روم، انتقال حق مالکیت از ذمه‌ای به ذمه دیگر را منوط به انجام تشریفات خاصی می‌کرد. البته با ظاهرشدن انصاف در قرن چهاردهم انتقال حق مالکیت خارج از تشریفات رسمی و شکلی آن پذیرفته‌ شد. بااین­وجود در حقوق انگلیس هنوز اراده و رضا جایگاه چندانی نداشت و شکل‌گرایی هرچند با اختلاف زیاد از شکل‌گرایی حقوق روم، حاکم بود. لرد بارون^[۵۸] در سال ۱۷۷۸ میلادی در دعوی «R. v. Hughes» اعلام داشت «قرارداد بر اساس قوانین انگلستان به رسمی و شفاهی تقسیم می‌گردد و نوع سومی از قرارداد ولو به­ صورت مکتوب باشد وجود ندارد. قراردادها بدون شکل رسمی در حقیقت جزو عقود شفاهی هستند و طرف مقابل باید آن­ها را اثبات کند». درهرحال حقوق انگلستان در قرن نوزدهم متأثر از فردگرایی حاکم در اروپا بود و ازاین­رو قضات مشهور این کشور آزادی قراردادی را تبلیغ می‌کردند. لرد برامول^[۵۹] در رأی مشهورش در سال ۱۸۷۱ میلادی در دعوی «British» ضرورت وجود رضا (اراده) در قراردادها را مورد تأکید قرار می‌دهد. در دعوی «Household» در سال ۱۸۷۹ میلادی به­علت فقدان رضا (اراده) حکم به فقدان و الغاء قرارداد می‌گردد.^[۶۰] جریان آزادی قرارداد‌ها و حاکمیت اراده به مانند آن­چه در قرون اخیر در فرانسه می‌گذشته ‌است در انگلستان هم جاری بود، چراکه مدتی این اصل سر به طغیان می‌نهد و همه چیز را در مدار اراده و آزادی آن توجیه و تفسیر می‌کنند، لکن بعد از مدتی قرارداد و آزادی آن تا آن­جا که با اهداف اجتماعی و دیگر مصلحت­ها مثل حسن ‌نیّت و انصاف و عدالت همگام باشد پذیرفته می‌شود. به­اعتقاد یکی از اساتید بزرگ انگلستان، با وجود قراردادهای متحدالشکل^[۶۱] سخن‌گفتن از آزادی قراردادی توهم محض است، چراکه فرد حق تغییر شرایط و بندهای این قراردادها را ندارد و باید آن­ها را به­رسمیت بشناسد.^[۶۲] به­عنوان مثال مسافران قطار نمی‌توانند هنگام خرید بلیت قطار یا بعد از استفاده از آن بلیت، با هیأت مدیره شرکت مسافربری ریلی در مورد شروط مندرج در بلیت به مذاکره و بحث بنشینند. امروز دیگر با تقنین قوانین حمل‌ونقل دریایی کالا (۱۹۲۴)، قانون حمل‌ونقل هوایی (۱۹۳۲) و قانون حمل‌ونقل ۱۹۴۷ و به‌طورکلی قوانین بسیار دیگر، سخن‌گفتن از آزادی مطلق اراده پذیرفتنی نیست.
در حقوق انگلستان احترام به قراردادها مقدس بود؛ چراکه این امر برای نیازهای یک جامعه تجارتی مثل جامعه انگلستان مناسب تلقّی می‌شد. تا سال ۱۸۶۳ میلادی قاعده این بود که هر کس قراردادی را منعقد کند پیوسته ملتزم به آن قرارداد و شروط آن می‌باشد، حتی اگر شرایط قراردادی از زمان عقد تا زمان اجرای عقد تغییر کرده ‌باشد. این قاعده در اثر حکمی که در سال ۱۸۶۳ میلادی صادر شد^[۶۳] رو به تغییر نهاد. از این پس اراده احترام خاصی یافت، به­نحوی که اگر اساس توافق طرفین باقی می‌ماند قرارداد اجرا می‌شد و الا اگر اسباب توافق ایشان از میان می‌رفت دیگر قرارداد قابل اجرا نبود.
بااین­حال در حقوق انگلیس احترام به قراردادها جزو اصول اساسی تلقّی می‌شد و مجلس لردها تنها در شرایطی که قرارداد از اساس از میان می‌رفت الغاء آن­را تجویز می‌کرد. این مجلس با تمایل به حفظ قراردادها، معتقد بود بهترین تعبیر از اراده طرفین حفظ قراردادها می‌باشد و لذا تا سال ۱۹۱۶ میلادی به دادگاه‌ها اجازه ابطال قراردادها را نمی‌داد.^[۶۴] ازاین­رو می‌توان گفت که در حقوق انگلستان نسبت به حقوق فرانسه و آلمان استعداد و ظرفیت کمتری برای پذیرفتن عذرهایی وجود دارد که منجر به عدم اجرای قرارداد می‌گردد.^[۶۵] این نتیجه در فصل­های بعدی رساله نیز به­نحوی مورد تأیید قرار می­گیرد.
علاوه‌براین، قیود بسیار دیگری برای محدود کردن آزادی اراده ایجاد گشت. در کنار عقود رضایی ما شاهد عقود تشریفاتی و رسمی هستیم. این عقود که از مدت­ها قبل در انگلستان وجود داشت به صرف ممهور شدن ولو با اثر انگشت، اعتبار و رسمیت پیدا می‌کرد. پالاک^[۶۶] حقوق­دان انگلیسی در این خصوص می‌نویسد که قراردادهای ممهور در زمان حکومت پادشاه ادوارد اول معروف و شناخته شده ‌بود. این قراردادها با ممهور شدن رسمیت قانونی می‌یافتند. هم­اکنون نیز حسب قانون املاک سال ۱۹۲۵ میلادی قراردادهای مربوط به خرید و فروش املاک و اراضی می‌باید به­ صورت کتبی و همراه با مهر رسمی باشد.^[۶۷]
در بیع املاک و اراضی علاوه‌بر کتبی‌ بودن قرارداد و مهر رسمی، باید ملک تسلیم خریدار گردد و او به­ صورت عملی بر ملک وضع ید کند. این امر محدود به بیع املاک و اراضی نیست، بلکه در قراردادهایی که با شرکت­ها منعقد می‌گردد نیز باید قرارداد با مهر رسمی شرکت ممهور گردد. بر اساس ماده ۵۲ قانون بیمه دریایی سال ۱۹۰۶، قرارداد بیمه دریایی باید مکتوب باشد. هم­چنین بر اساس ماده ۷۵ قانون شرکت­های ۱۹۴۸ کتبی بودن قرارداد شرط انتقال مالکیت سهام در شرکت­های عمومی است. بر اساس ماده سوم قانون بروات ۱۸۸۲ کتبی ‌بودن در بروات و اسناد اذنی شرط است.^[۶۸] این تشریفات متعدد و بسته به مورد متفاوت است. به­عنوان مثال چیتی سخن از قرادادهای تشریفاتیی که نیاز به مهر رسمی دارند به میان می ­آورد.^[۶۹]
بنابراین در حقوق انگلستان نیز اصل اراده و حاکمیت آن در آخرین تحولاتش محدود گشته و بنابراین باید آن­را در کنار مصلحت­هایی مثل نظم عمومی، حسن نیّت، اخلاق و انصاف در نظر بگیریم و بر همین نمط آن­را تفسیر و تأویل کنیم. با مقایسه حقوق فرانسه و انگلیس باید گفت در حقوق انگلیس تعداد قراردادهای تشریفاتی نسبت به حقوق فرانسه بسیار بیشتر است و به­طورکلی در این حقوق تمایل چندانی به از میان بردن قراردادها وجود ندارد. چنان­که خواهیم دید این امر به­وضوح در نظریه اشتباه و محدود شدن آن در حقوق انگلیس تأثیر خود را به­جای می‌گذارد درحالی­که در حقوق فرانسه چنین نیست. اگر از مجموع سیر تاریخی بحث و تحولات اراده در دو نظام حقوقی همین یک نتیجه را گرفته ‌باشیم که اراده امروز در پی فراز و نشیب­های تاریخی‌اش مقیّد به مصلحت­های چندی است و نباید آن­را فعال بی‌رقیب دانست این فصل به هدف خود نائل آمده ‌است.
ازاین­رو نباید در مبحث اشتباه فارغ از مصلحت­هایی مانند انصاف و حسن‌نیّت و نظم عمومی به تفسیر اراده بنشینیم. تفسیر و استنباط راجع به اراده به­ صورت منطقی و فنی اگرچه ضروری است، لیکن اصرار برآن و بی‌توجهی به قیود و محدودیت­های آن امروز می‌تواند ما را از واقعیت­هایی محروم کند. دستاورد مهم تاریخچه بحث از یک سو اطلاع ‌یافتن بر سیر تحولات مربوط به اشتباه در ورای تحولات اراده است و از سوی دیگر اذعان بر این مطلب است که در مبحث اشتباه نباید اصل حاکمیت اراده را به­عنوان یک اصل تخلّف‌ناپذیر و حاکم تلقّی کرد، بلکه باید اراده را با همه محدودیت­های آن نگریست، امری که برخی از محققین فاضل تا حدی از آن غفلت داشته‌اند.^[۷۰]
در حقوق انگلستان امروز در کنار کامان‌لا ما با مجموعه قواعد دیگری به نام انصاف مواجه هستیم. علاوه‌بر این دو، حقوق موضوعه هم بخشی از این سیستم حقوقی جذاب و پیچیده را می‌سازد. از آن­جا که در حقوق انگلستان درخصوص اشتباه میان انصاف و کامان‌لا اختلافاتی به چشم می‌خورد، شایسته است اندکی درباره سیستم حقوقی انگلستان به­طورکلی و تعامل هر یک از این سه بخش با یکدیگر بدانیم.
حقوق موضوعه که عبارت است از مصوّبات قانونی مجلس، در سال ۱۲۲۵ در پی انتشار مجدد «فرمان کبیر»^[۷۱] در زمان حکومت هنری سوم آغاز شد. به­رغم این که در دوران اخیر حجم حقوق موضوعه رو به تزاید نهاده است لیکن هنوز هم کامان‌لا بخش عمده‌ای از حقوق انگلستان را تشکیل می‌دهد. حقوق موضوعه از یک سو به­ صورت شاخه‌ای از حقوق می‌باشد و از سوی دیگر غلط‌نامه و تکمیل‌کننده حقوق کامان‌لا محسوب می‌شود. در انگلستان اصل بر کامان‌لا است و سیستم حقوقی بدون کامان‌لا تقریباً هیچ است و یا به عبارت دقیق­تر مجموعه‌ای پراکنده از مقررات است که بدون پشتوانه خود (کامان‌لا) بی‌معنی جلوه می‌کند.
در تعارض میان حقوق موضوعه و کامان‌لا، اولویت با حقوق موضوعه است. مصوّبات مجلس برای همه قضات دادگاه­ها لازم­الاتباع است. کامان‌لا نمی‌تواند مصوّبات مجلس را نسخ کند درحالی­که مصوّبات مجلس قسمت­ های زیادی از کامان‌لا را نسخ کرده‌ است. این اختیار نامحدود مجلس در انگلستان ناشی از قانون اساسی این کشور است و نه ضرورت منطقی و یا عملی قوانین موضوعه، چراکه در آمریکا مجلس از این اختیار نامحدود برخوردار نیست.
در انگلستان تفسیر قانون فقط نیازمند علم به اصطلاحات فنی حقوقی نیست بلکه مستلزم آگاهی از کل نظام حقوقی و از جمله قانون که بخشی از منبع حقوق در نظام انگلستان است می‌باشد. هم کامان‌لا و هم حقوق موضوعه دارای قواعدی هستند. به­عنوان مثال این امر که در تفسیر قانون موضوعه نباید توجهی به­ صورت مشروح مذاکرات حین تصویب قانون کرد و این­که عبارات قانون تا حد امکان خود باید معنی بخشی کنند، یک قاعده در کامان‌لا است. درخصوص معنای یک قانون احتمال اختلاف میان حقوق­دانان وجود دارد. درصورت برخورد دادرس با چنین قانونی وی باید حسب قواعد مسلم تفسیر درخصوص معنای قانون، تصمیم بگیرد و تصمیم وی برای پرونده‌های مشابه بعدی لازم­الاتباع بوده و ایجاد رویه می‌کند. ازاین­رو بسیاری از قوانین به­ ویژه قوانین قدیمی با حجم کثیری از تفاسیر قضایی لازم­الاتباع مواجه است.
برخلاف قوانین موضوعه و مصوّب، کامان‌لا از یک صورت متحدالشکل و عبارات یکسانی برخوردار نیست. به­عبارتی کامان‌لا حقوق نانوشته ‌است. آراء منتشره قضاتِ دادگاه‌های انگلستان، از مهم­ترین منابعی هستند که ما به­وسیله آن­ها از کامان‌لا آگاهی می‌یابیم. در سه و نیم قرن اخیر آراء دادگاه‌های عالی‌تر در موارد مشابه الزام‌آور تلقّی می‌شده‌اند. آراء مجلس اعیان در اکثر دعاوی انگلیس برای همه دادگاه­ های تالی و معمولاً برای خود این مرجع الزام آور بوده است. بعد از تصمیم ۱۹۶۶ میلادی مجلس اعیان مبنی­بر امکان عدول این مجلس از آراء گذشته خود تا حدی میزان الزام آور بودن مطلق رویه گذشته کاهش یافت. آراء دادگاه­ های تجدیدنظر که در رتبه پایین­تری از مجلس اعیان قرار دارند، در همه دعاوی حقوقی برای دادگاه­ های تالی و نیز خود این دادگاه­ها الزام آور است. البته در سال ۱۹۸۴ مقرر شد که دادگاه­ های عالی به­ صورت مطلق ملزم به تبعیت از تصمیمات گذشته خود نخواهند بود. اگرچه رأی دادگاه‌های تالی در اصل برای هیچ دادگاه بالاتری الزام‌آور نمی‌باشد، اما چنان­چه این رأی با گذشت زمان به جایگاه تأثیرگذاری دست یابد و نظم حقوقی خاصی را ایجاد کند حتی دادگاه‌های بالاتر حق ندارند آن­را نادیده انگارند.
به­خاطر اهمیت رأی دادرس در حقوق انگلیس، بایسته است بدانیم که در یک رأی مستند اصلی و اساس یک رأی چیست؟ و چه ملاکی برای تفکیک آن از سایر امور خارج از موضوع دعوا وجود دارد؟ هر ر‌أی از قسمت­ های مختلفی تشکیل شده ‌است. در کنار شرح ما وَقَع و امور موضوعی یک رأی، ما با مستندات قانونی رأی مواجه هستیم. هیچ یک از این دو، اساس و مستند اصلی رأی در ایجاد رویه نیست. حکمی که دادرس با توجه به یکسری امور موضوعی به استناد موادی خاص بر اساس یک تحلیل و استدلال حقوقی متقن صادر می‌کند، که نسبت به امور موضوعی مشابه قابل تطبیق و استناد است را می‌توان مستند اصلی آن رأی به­شمارآورد. آن­چه که یک رأی را شاخص و تأثیرگذار می‌کند این قسمت از رأی است.
صرف‌نظر از اهمیت قضات و آراء ایشان در کامان‌لا، این­که سهم ایشان در ایجاد حقوق به چه میزان است و آیا ایشان حقیقتاً قانون­گذار هستند یا نه، اختلافاتی در میان خود حقوق­دانان انگلیسی وجود دارد. بر حسب یک دیدگاه، رأی قضایی فقط در حد اعلام دلیل است. بر حسب دیدگاه دیگر، قضات واقعاً قانون‌گذارند و هرازگاهی در وضع قانون مثل قانون­گذار رفتار می‌کنند.^[۷۲] اما باید اعتراف کرد که هیچ یک از این دو دیدگاه تمام حقیقت نیست. حقوق کامان‌لا در طول شش­صد سال در حال تغییر بوده ‌است. آراء صادره به­ کمک قیاس و شباهت‌سازی، اصلی جدید را ایجاد می‌کنند. این اصل از آن­جا که هیچ‌گاه به­صراحت بیان نشده ‌است جدید است، لیکن از این جهت که به­نحوی قبلاً وجود داشته ‌است جدید نیست و درواقع نسبت به آن­چه قبلاً وجود داشته اضافه می‌گردد و این خود سبب تحول کامان‌لا می‌گردد. قانون­گذار موادی را تصویب می‌کند که نه­تنها قابل تطبیق بر موضوعات متعددی هستند که قابلیت تحمل تفاسیر مختلف را هم دارند، لیکن دادرس با توسل به قیاس و تشبیه و کمک‌گرفتن از دکترین، حقوق سایر کشورهای مدرن، حقوق روم و اصول عدالت طبیعی و نظم عمومی در تطبیق این مواد بر یک موضوع خاص چنان محکم و مستدل تصمیم می‌گیرد و انشاء رأی می‌کند که گویی رأی آن دادرس در تفسیر آن ماده یا مواد بر آن موضوع خاص، خود عین قانون است و درواقع حجیتی هم­سنگ قانون دارد. اگرچه حجیت این رأی بسته به شهرت و علم دادرس دارد، اما آن­چه تعیین‌کننده است نه انتساب رأی به فرد خاصی است بلکه شهرت‌ یافتن و مقبولیت عام ‌یافتن آن رأی است که رویه­ای الزام‌آور ایجاد می‌کند.
میان دادرس و قانون­گذار یک شباهت مهم وجود دارد و آن این­که هر دو باید ضابطه‌مند عمل کنند. قانون­گذار با توجه به مصالح و امور مختلف وضع قاعده جدید می‌کند و آن­چه نبوده ‌است را بود می‌کند. اما دادرس آن­چه که قبلاً بوده ‌است را با دیدگاهی جدید بازخوانی می‌کند، قرائتی که حجیتی هم­وزن قانون دارد. در کامان‌لا صدور هر رأی یعنی گردآوری وقایع عینی ذیل یک قاعده حقوقی که همیشه در ورای یک فرایند تحلیلی و نتیجه‌گیری کلی حاصل می‌شود. بنابراین هر دعوایی که درخصوص یک موضوع خاص مورد رسیدگی قرار می‌گیرد باعث توسعه قاعده مربوط به آن موضوع می‌گردد. هرچه این قاعده حقوقی راحت­تر و آسان‌تر بر وقایع عینی یک پرونده اعمال و تطبیق شود، قاعده توسعه کمتری را تجربه می‌کند به­نحوی­که حتی ارزش گزارش‌کردن آن هم وجود ندارد. برعکس هرگاه اعمال قاعده مستلزم دقت­های پیچیده و منطقی و استدلال­های جدید باشد، این رأی مهم­تر و جریان­سازتر می‌باشد. بنابراین کامان‌لا می‌توانند درست مانند ما انسان­ها تغییر کند ولیکن همان کامان‌لا باقی بماند. هر تصمیم و رأی قضایی منجر به توسعه کامان‌لا می‌گردد.
نظام حقوقی کامان‌لا دارای مزایای زیادی است. چون این حقوق مبتنی بر توسعه دعاوی در عمل هستند، بسیار کاربردی و عملیاتی است و لذا در پیوند با نیازهای روزمره زندگی بسیار موفق‌تر از حقوق نوشته ‌است، حقوقی که نظریه ‌پردازی‌های دانشگاهی در آن بسیار تأثیرگذار است. در حقوق کامان‌لا ما با منبعی غنی و مفصل از قواعد جزیی رو­به­رو هستیم.^[۷۳] این نظام حقوقی همیشه در حال رشد است. امکان رشد^[۷۴] نه­تنها موجب تزلزل حقوق افراد جامعه نمی‌باشد، بلکه برعکس موجب تحکیم و قطعی‌کردن حقوق ایشان می‌باشد چراکه آراء صادر در دعاوی مختلف به مردم این قطعیت^[۷۵] و یا احتمال قوی را نوید می‌دهد که از این پس، هر دعوایی که ماهیتاً شبیه دعاوی سابق باشد به­مانند دعاوی سابق مورد رسیدگی و حکم قرار خواهدگرفت.^[۷۶]
در کنار این مزایا ما شاهد معایبی نیز هستیم. عدم امکان عدول از یک رأی صادره حتی با علم به غلط بودن آن رأی، این سیستم حقوقی را با انعطاف‌ناپذیری^[۷۷] مواجه می‌سازد. خطر تفکیک­های غیر منطقی^[۷۸] میان دعاوی گذشته و آراء صادره وجود دارد. علاوه‌بر این دو، آموزش حقوق و استخراج قواعد حقوقی و جزییات مورد نیاز به­خاطر حجم بالا و پیچیدگی آراء صادره دشوار است. مداخله قانون موضوعه و ایجاد قواعدی ساده و سنجیده در برخی حوزه‌ها راه‌حل مناسبی برای رفع این مشکلات است. به­علاوه بخش قابل ملاحظه‌ای از قواعد کامان‌لا هرچند وقت یک­بار به قانون تبدیل می‌شوند. در این تبدیل، قواعد تغییر ماهوی نمی‌کنند و فقط دسترسی به آن­ها آسان­تر می‌شود. قانون بروات ^[۷۹]۱۸۸۲، قانون فروش کالا^[۸۰] ۱۸۹۳ که قانون فروش کالای ۱۹۷۹ هم­اکنون آن­را نسخ کرده ‌است و نیز قانون راجع به املاک^[۸۱] که از ۱۹۲۶ مجری است از جمله موارد تبدیل قواعد کامان‌لا به قانون هستند.^[۸۲]
درخصوص اشتباه ما شاهد قانون مصوّبی نیستیم و لاجرم باید به آراء صادره در این خصوص در کامان‌لا و انصاف رجوع کنیم. تألیفات حقوقی اساتید (دکترین) نیز بجز موارد نادر، برای محاکم انگلستان، الزام‌آور نیستند.^[۸۳]
در حقوق انگلستان در کنار قوانین موضوعه و کامان‌لا ما با انصاف^[۸۴] مواجه هستیم. اگرچه انصاف در معانی مختلف از جمله به معنی عدالت طبیعی^[۸۵] به­کار رفته ‌است، لیکن در اصطلاح حقوقی در این معنای وسیع به­کار نرفته ‌است. انصاف مصطلح در حقوق انگلستان شامل تمام اصول و قواعد عدالت طبیعی نمی‌باشد چراکه دایره عدالت طبیعی بسیار متنوع و گسترده است و نمی‌توان آن­ها را در قالب قواعد فنی انصاف جا دارد. وانگهی چگونه می‌توان برای تکالیف اخلاقی قاعده و ضمانت اجراء وضع کرد؟! از طرف دیگر برخی از موارد عدالت طبیعی مشمول کامان‌لا یا قوانین مصوّب می‌باشد. به­لحاظ تاریخی دادگاه­ های انصاف، در برابر دادگاه­ های کامان‌لا تشکیل یافته و با تکیه بر قواعد و اصول عدالت طبیعی ضمن سازماندهی این اصول و قواعد، کاستی­ها و نواقص سیستم حقوقی کامان‌لا را برطرف کرده ‌است. بنابراین انصاف در اصطلاح فنی خود تنها آن دسته از اصول عدالت را در برمی‌گیرد که به­لحاظ قضایی قابل اجرا بوده ­اند، اصولی که محاکم کامان‌لا یا در اعمال آن­ها اهمال کرده و یا اصولاً امکان اجرای آن­ها را نداشته ‌است.^[۸۶]
انصاف بعد از کامان‌لا و قانون موضوعه مهم­ترین بخش نظام حقوقی انگلستان می‌باشد. انصاف چیزی غیر از حقوق نیست بلکه یک نوع حقوق است که در کنار کامان‌لا هر دو به یک میزان جزو پیکره نظام حقوقی می‌باشند. تا سال ۱۸۷۵ بعد از تصویب قانون قوه قضاییه (۱۸۷۳)^[۸۷] قواعد انصاف در دادگاه­هایی جدای از دادگاه­ های کامان‌لا مورد رسیدگی قرار می‌گرفت. قواعد انصاف اگرچه متمایز از قواعد کامان‌لا هستند اما در مقابل آن قواعد قرار ندارند. انصاف، کامان‌لا را در نظر دارد و به­عنوان مکمل و ضمیمه آن، چیزی بیشتر بر آن می‌افزاید. اما چون حق مبتنی بر کامان‌لا با حق مبتنی بر انصاف می‌تواند کاملاً متفاوت باشد و به تعبیری خروجی هر یک از انصاف و کامان‌لا می‌تواند متفاوت و متعارض باشد، باید در هنگام تعارض قواعد، انصاف را اصولاً مقدم دانست.^[۸۸]
اگرچه امروز در پی قانون قوه قضاییه مصوّب ۱۸۷۳ به قواعد انصاف و کامان‌لا در یک دادگاه رسیدگی می‌شود اما هنوز هم این دو، دو مجموعه حقوقی متمایز هستند که تحت اصول متفاوتی قرار دارند. نقش رویه قضایی و قوانین مصوّب مجلس در انصاف نیز مانند کامان‌لا است. به این معنی که قواعد انصاف نیز مبتنی بر رویه قضایی است و برخی از شاخه­ های آن مانند قواعد مشارکت (قانون مشارکت۱۸۹۰)^[۸۹] در قالب قانون در آمده‌ است، درست مانند کامان‌لا که هم مبتنی بر رویه قضایی است و هم برخی از قواعد آن در قالب قانون انسجام یافته است.^[۹۰]
به­موجب قانون قوه قضاییه یا قانون تشکیلات قضایی ۱۸۷۳ که بعدها قانون دادگاه عالی قوه قضاییه (قوانین ترکیبی) در ۱۹۲۵^[۹۱] و قانون دادگاه عالی ۱۹۸۱ جای آن­را گرفت، دادگاه واحدی ایجاد شد که صلاحیت هر دو دادگاه کامان‌لا و انصاف سابق را در اختیار دارد. بر اساس ماده ۲۵ قانون قوه قضاییه ۱۸۷۳ در برخی موارد میان کامان‌لا و انصاف اختلاف وجود دارد. به­عنوان مثال قواعد انصاف درخصوص رهن^[۹۲] متفاوت از قواعد کامان‌لا است.^[۹۳] وقف،^[۹۴] اداره اموال،^[۹۵] هبه،^[۹۶] امور مربوط به زن شوهردار،^[۹۷] صغار،^[۹۸] مجانین،^[۹۹] ضمان،^[۱۰۰] شرکت مدنی^[۱۰۱] و نیز اشتباه^[۱۰۲] از جمله مسائلی هستند که جزو امور انصاف قلمداد می‌شوند^[۱۰۳] و تابع قواعد انصاف هستند.
با توجه به آن­چه گذشت نباید چنین تصوّرکرد که اشتباه با تمام مسائل مربوط به آن صرفاً در قواعد انصاف مورد بررسی قرار گرفته‌ است و قواعد کامان‌لا در این خصوص ساکت است. کامان‌لا اگرچه درخصوص اشتباه دارای آراء و قواعد خاص خود است، اما انصاف به­عنوان مکمل و تصحیح‌کننده قواعد کامان‌لا، هر جا که حکمی را در این خصوص لازم بداند بیان می‌دارد. بنابراین حسب نظام حقوقی انگلستان باید ابتدا رویه قضایی کامان‌لا را درخصوص اشتباه به­دقت مورد تجزیه و تحلیل قرار داد و سپس به­خاطر تقدم قواعد انصاف بر قواعد کامان‌لا، به بررسی دیدگاه انصاف در این خصوص بپردازیم.
از آن­جا که در نظام حقوقی انگلستان رویه قضایی بسیار مهم و اساسی است و نه­تنها کامان‌لا بلکه انصاف نیز مبتنی بر رویه قضایی است، لازم است اندکی درخصوص آن بدانیم. رویه قضایی یا شرح دعاوی^[۱۰۴] که عبارت است از شرح جزئیات امر رسیدگی و دلایل و استدلال­های متداعیین و نیز گفته‌های هیأت منصفه و اصول و ضوابط قضایی، با ضبط دعاوی^[۱۰۵] متفاوت است. در ضبط دعوا تنها نام طرفین، موضوع دعوا و حکم صادره و نحوه اجرای حکم توسط دادگاه نوشته می‌شود، درحالی­که شرح دعاوی که با تفصیل بیشتری نوشته می‌شود توسط افرادی غیر از دادرس تدوین می‌شود. رویه قضایی یا شرح دعاوی از قرن ۱۳ تا قرن ۱۶ (از ۱۲۸۳ تا ۱۵۳۵ م) به­ طور پراکنده توسط وکلا و یا دانشجویان حقوق به زبان مختلط انگلو- فرانسه نوشته می‌شد که به­علت قدمت زیاد اکنون مورد استفاده نیستند. از سال ۱۵۳۵ تا ۱۸۶۵ میلادی اشخاص و شرکت­های خصوصی بر اساس سلیقه خود شرح دعاوی جالب توجه خود را می‌نوشتند و چون رویه واحدی در این خصوص وجود نداشت شرح دعاوی مختلفی در این خصوص به ­وجود آمد که شرح کوک ^[۱۰۶](شامل شرح رویه‌های ۱۶۱۶ ـ ۱۵۷۲ م) و شروح قانونی برو^[۱۰۷] (شامل شرح رویه‌های ۱۷۷۲ ـ ۱۷۵۶ م) از مهم­ترین آن­ها است.
از سال ۱۸۶۵ میلادی در پی درخواست وکلا و قضات و نیز به­علت نیازهای لازم، هیأتی به نام هیأت عمومی شرح دعاوی^[۱۰۸] ایجاد شد تا اقدام به انتشار رویه‌های قضایی کند. مؤسسه تجاری مستقلی بدین منظور ایجاد شد. هفته‌نامه گزارش­های دعاوی^[۱۰۹] و شرح تمام دعاوی انگلستان^[۱۱۰] از مهم­ترین این شرح رویه‌ها است. دعاوی گزارش شده به­ صورت خاصی نام‌گذاری می‌شوند. ابتدا نام خواهان یا شاکی و نام خوانده یا مشتکی‌عنه دعوا نوشته می‌شود. بین نام طرفین دعوا از حرف «v» که مخفف «versus» یعنی «علیه» است استفاده می‌شود. سال صدور رأی بعد از این­ها نوشته می‌شود. سپس عددی نوشته می‌شود که حاکی از شماره جلد شرح دعاوی مربوط است. بعد از این بر اساس نام دادگاه صادرکننده رأی، رأی با حروف لاتین بزرگ نام‌گذاری می‌شود. عمده این حروف عبارتند از ^[۱۱۱]Q. B (بخش قراردادها)، A.C^[112] (دادگاه تجدید نظر یا استیناف مرحله نهایی)، C. H^[113] (دادگاه چانسری) و P^[114] (دادگاه طلاق، امور حسبی و امور دریایی).
بعد از ذکر این علائم اختصاری که مبین نوع دادگاه صادرکننده رأی است، شماره‌ای ذکر می‌شود که معرف صفحه‌ای است که این رأی از آن ذکر شده است.^[۱۱۵] بنابراین، عنوان رأی مشهور ذیل درخصوص اشتباه (Bell v. lever Brothers ltd.1932 A.C 161) ما را به این امر دلالت می‌کند که این رأی اولاً در سال ۱۹۳۲ صادر شده ‌است. دوم آن­که دعوای مطروحه میان فردی به نام بل علیه شرکت با مسؤولیت محدود برادران لور رخ داده ‌است. سوم این­که دادگاه صادرکننده این رأی مجلس لردها بوده‌ است و چهارم آن­که این رأی در مجموعه شروح دعاوی مجلس لردها در صفحه ۱۶۱ وجود دارد و از آن­جا نقل شده‌ است.
گفتار چهارم: تاریخچه اشتباه در حقوق ایران
در این قسمت ما تاریخچه اشتباه را به­طورکلی به دو قسمت عمده تقسیم می‌کنیم. نخست تاریخچه اشتباه قبل از ورود اسلام به ایران و دوم تاریخچه اشتباه بعد از ورود اسلام به ایران. تاریخچه بحث در دوران قبل از ورود اسلام از حجم کمتری برخوردار است. چراکه در این دوران علم حقوق مانند همه معارف بشری به اقتضای کوچک بودن آن جوامع، بسیار بسیط و ساده بوده ‌است، لذا بحث­های حقوقی کمتری به­ ویژه درخصوص اشتباه مطرح بوده ‌است. هم­چنین به­رغم این­که ایران‌زمین و ایرانیان جزو نخستین سرزمین­ها و ملت­هایی هستند که توانسته‌اند به شهرنشینی و تمدن‌سازی دست یازند، لیکن به­عللی از این پیشینه پر تاریخ خود اطلاع چندانی نداریم. وانگهی با ورود اسلام به ایران و نفوذ علوم اسلامی به­ ویژه فقه و اصول، تاریخ حقوق ما دچار تحولی شگرف گردید و عملاً ما با حقوق قبل از اسلام قطع رابطه کرده‌ایم. تاریخ حقوق ایران قبل از اسلام صرفاً ارزش تاریخی دارد و از ارزش حقوقی زیادی برای ما برخوردار نیست. ازهمین­رو باید اعتراف کرد حقوق اروپایی‌ها نسبت به ما از پیشینه بیشتری برخوردار است چراکه نظام­های حقوقی ایشان، به­ ویژه حقوق نوشته و حقوق فرانسه با حفظ ارتباط تاریخی و حقوقی خود با حقوق روم درواقع جلوه و چهره تکامل یافته حقوق روم به­حساب می‌آیند.^[۱۱۶]
مبحث اول: تاریخچه اشتباه قبل از ورود اسلام به ایران
زندگی اجتماعی ایرانیان اولیه بر دو پایه حفظ خانواده و مالکیت خصوصی قرار داشته‌ است. با ورود آریایی‌ها به سرزمین ایران دو قوم ماد و پارس بعد از گذشت مدتی توانستند دارای تشکیلات اجتماعی بزرگ و بالطبع نظام حقوقی خاص خود گردند. چون مادی­ها یکی از اقوام ایرانی بودند و با پارسی‌ها چندان در آداب و رسوم و سایر زمینه‌ها تفاوت نداشتند به­گونه‌ای که بیگانگان آن دو قوم را یکی می‌دانستند و به پارسی‌ها مادی می‌گفتند لذا به احتمال زیاد تفاوت چندانی در نهادها و تشکیلات حقوقی ایشان وجود نداشته‌ است. پارسی‌ها قبل از تشکیل امپراتوری هخامنشی مدتی تابع مادی‌ها بودند. هم­چنان­که مادی‌ها مدتی تابع آشوری‌ها بودند لذا اظهارنظر در تاریخ حقوق ایران قبل از اسلام نیاز به مطالعه حقوق آشوری‌ها و مادی‌ها و نیز سایر اقوام و ملل مرتبط با ایشان دارد. البته پارسی‌ها به­جهت وسعت امپراتوری خویش و تماس ممتد با اقوام دیگر نسبت به مادی‌ها از عظمت بیشتری برخوردار بودند. منابع لازم برای شناخت تاریخ مادی‌ها و اندیشه‌های حقوقی ایشان در دست نیست. در حوزه حقوق خصوصی مادی‌ها در رژیم نیایی یا پورشاهی زندگی می‌کرده‌اند و خانواده مبنای زندگی اجتماعی ایشان بوده ‌است و تعدد زوجات میان ایشان رواج داشته ‌است.
هخامنشیان به­عنوان بزرگترین امپراتوری ایران از قدیم تاکنون با غلبه بر همه دشمنان خود تشکیلات بسیار بزرگی را در حوزه‌های دیوان سالاری، اقتصادی و نظامی و… بر پا می‌کنند. در کنار کتیبه­های سلاطین هخامنشی و الواح مکشوفه، آثار نویسندگان یونانی مثل هردوت^[۱۱۷] (حدود۴۸۴ تا ۴۲۵ ق. م) و کته‌زیاس^[۱۱۸] (قرن پنج ق. م) و گزنفون^[۱۱۹] (۳۰ ـ ۴۲۵ تا ۳۵۲ ق. م) و نیز نوشته‌های آشوری‌ها و مصریان هم عصر ایشان و اسناد مربوط به روابط حقوقی بعضی از ملل تابعه و سکه‌های کشف شده از منابع حقوق هخامنشیان تلقّی می‌شود. برخی از کتب مذهبی یهودیان و نیز نوشته‌های دوران پارت­ها یا ساسانیان نیز جزو منابع تاریخ حقوق هخامنشیان می‌باشد.
هخامنشیان از قوم پارس و از قبیله پاسارگاد بودند. در زمان ایشان با ادیان مختلف مدارا می‌شد. برخی از نویسندگان گفته­اند داریوش برای تمام مردم آسیای‌ غربی یک کتاب قانون تدارک دیده ‌بود هم­چنان­که برای مصر نیز قانونی مجزا اعمال می‌کرد. حتی درصورت این­که بپذیریم قانونی برای مردم آسیای ‌غربی وجود داشته ‌است باید آن­را نوعی قانون حمورابی اصلاح شده بدانیم. البته یهودی­ها و یونانی‌های آسیای ‌صغیر در عین تبعیت ازهخامنشی‌ها قوانین خاص خود را داشته‌اند. درهرحال بر فرض قبول قانون مربوط به مردم آسیای ‌غربی، باید معتقد باشیم این کتاب بر سرزمین­هایی که مهد تمدن آشوری‌ها و بابل بوده ‌است و نیز اقوامی که متأثر از این­ها بوده‌اند مثل مادی­ها و پارسی­ها حاکم بوده ‌است.^[۱۲۰]
پادشاهان هخامنشی در عدالت‌گستری معروف بودند.^[۱۲۱] در زمینه حقوق خصوصی ما با مسائل متعددی مثل ازدواج با ایرانی و غیر ایرانی، جهیزیه، ازدواج با محارم، هم­خوابه‌ها، تعدد زوجات، طلاق و نیز مالکیت و قراردادها مواجه هستیم. درخصوص مالکیت اطلاع ما بسیار اندک است اما در آن زمان نیز اموال به منقول و غیر منقول تقسیم می‌شده ‌است. بندگان جزو اموال منقول تلقّی می‌شدند. دلایل زیادی در دست است مبنی­بر حق مالکیت مردم عادی اعم از پارسی و مادی یا سایر سرزمین­های تحت امپراتوری. در زمینه قراردادها ما شاهد عقودی مثل هبه غیر معوض، اجاره اشخاص، ودیعه و بیع بنده هستیم.^[۱۲۲]