برخی از نویسندگان ماهیت حقوقی سهام را با ساختار هیچ یک از حقوق عینی و دینی منطبق ندانسته و ماهیت خاص برای آن قائلند( فروحی، ۱۳۷۲،۱و۲ ۲۴).

یکی از حقوقدانان ضمن پذیرش این نظریه و بیان این که حق مذکور در زمره ی حق عینی و دینی به مفهوم سنتی آن قرار نمی گیرد. قلمرو حق مذکور را توسعه داده و معتقدند: این حق خاص منحصر به حق مطالبه ی سود در زمان حیات شرکت و تملک باقی اموال شرکت در صورت انحلال آن نیست، بلکه سهامدار دارای حقوقی فراتر و بیشتر از این موارد است( تفرشی، ۱۳۷۸، ۱/ ۱۰۵).
بنابراین با توجه به مطالبی که در خصوص ماهیت حقوقی سهام بیان شد به نظر می رسد که باید ماهیت خاص برای حق سهامدار در شرکت سهامی قائل بود و ماهیت حقوقی سهام را، حق خاص دانست که منطبق با هیچیک از حقوق عینی و دینی نیست. ماهیت آن حق عینی نیست چرا که سهامدار نسبت به اموال و دارایی شرکت حق عینی ندارد بلکه اموال متعلق به شخص حقوقی است زیرا همانطور که میدانیم پس از تشکیل شرکت تجاری، شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل از شرکا است و آورده شرکا نیز به این شخصیت تعلق میگیرد و شرکا هیچ حق عینی بر اموال شرکت ندارند. از طرفی سهامدار را نمیتوان طلبکار شرکت دانست و رابطه بین وی و شرکت را یک رابطه مبتنی بر حقوق دینی شناخت، بلکه باید چنین حقی را یک حق خاص دانست که سهامدار به موجب آن حق بهرمند شدن از سود حاصله و حق تقدم در خرید سهام جدید و حق حضور در مجامع عمومی و رای و سایر حقوق مالی و غیر مالی متعلق به سهام را خواهد داشت و همچنانکه حقوقی در شرکت دارد تعهداتی نیز در قبال شرکت بر دوش اوست که عمده ترین آن پرداخت تمام مبلغ اسمی سهم خود محسوب میشود .
گفتار سوم : ماهیت حقوقی سهم الشرکه
حق شریک در شرکت اشخاص (تضامنی و نسبی)، با مسئولیت محدود و مختلط سهامی را سهم الشرکه گویند.
همانطور که قبلاً نیز گفتیم سهم و سهم الشرکه از نظر ماهوی با هم تفاوتی ندارند، تنها تفاوت آنها این است که سهم الشرکه نمی تواند به صورت اوراق تجاری قابل انتقال درآید.
سهم الشرکه مال است، اما سوال این است که این حق مالی را باید جزء حقوق عینی قرار دهیم یا در زمره ی حقوق دینی بدانیم، بعضی در این مورد می گویند:« حق شریک را نمی توان از حقوق عینی تلقی کرد چه با آوردن حصه در شرکت، مال آورده شده، به شرکت منتقل می شود و شریک مالک آورده باقی نمی ماند تا به همراه شرکای دیگر، مالک جزئی از دارایی جمعی حاصل از آورده ها باشد، در واقع، تحلیل رابطه شرکا با یکدیگر و با شرکت نشان می دهد که شرکا به دلیل آوردن حصه، طلبکار یکدیگر نمی شوند بلکه طلبکار شرکت اند که دارایی به او منتقل شده است، انتقال این دارایی در مقابل حقی است که شرکا نسبت به منافع احتمالی دارند، یا نسبت به حصه ای از دارایی شرکت بعد از تقسیم دارایی موجود شرکت ممکن است به آنها تعلق گیرد، در واقع شرکت ، شخص ثالثی است که مدیون است و دین شرکت، حقی است که شریک به دلیل آوردن مالی، در مقابل شرکت پیدا کرده است»( اسکینی، ۱۳۸۴، ۱/ ۱۰۷).
برخی دیگر معتقدند که:« ماهیت سهم الشرکه را به لحاظ وجود شخصیت حقوقی برای شرکت جزء نوعی طلب خاص از شرکت می توان دانست، این طلب خصائص ویژه ای دارد که از طلب عادی همچون قرض متفاوت می باشد، چرا که طلب مذکور احتمالی و مشروط به ایجاد نفع و نیز باقی بودن دارایی بعد از انحلال شرکت است. بدین لحاظ گرچه آورده شریک می تواند نقدی یا غیر نقدی باشد، ولی بعد از تشکیل شرکت، کلیه سرمایه متعلق به شخص حقوقی است و چون شرکا هیچ نوع اوراق تجاری که موید برخورداری آنان از حقوقی در شرکت باشد که به آن حقوق عینیت اعطاء نماید را دارا نمی باشند حق آنان به صورت یک طلب خاص و نه ساده جلوه می نماید»( صادقی، ۱۳۷۶، ۲۱۶).
اما بر خلاف نظر ایشان ، عده ای دیگر ماهیت حقوقی سهم الشرکه را ماهیت خاصی می دانند که منطبق با هیچ یک از حقوق عینی و دینی نیست ( کاتوزیان، ۱۳۸۵، ۲۱- تفرشی، ۱۳۷۸، ۱۰۸) .
در خصوص ماهیت حقوقی سهم الشرکه، همانطور که در خصوص سهام گفتیم، باید گفت که حق شریک در شرکت اشخاص، با مسئولیت محدود و مختلط سهامی، حق عینی نیست چرا که اموال و دارایی شرکت متعلق به شرکت است و شرکت به لحاظ این که دارای شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت شرکاء می باشد، دارایی و اموال به شرکت تعلق داشته و آورده شریک به مالکیت شرکت درآمده است، بنابراین تا زمانی که شخصیت حقوقی پابرجاست، نسبت به آن حق عینی ندارد. از طرفی سهم الشرکه را نمی توان حق دینی دانست، چرا که شریک طلبکار شرکت نیست. بنابراین باید برای سهم الشرکه نیز همانند سهام ماهیت خاصی قائل شد که با هیچ یک از حقوق عینی و دینی قابل انطباق نیست. رابطه بین شریک و شرکت را باید مبتنی بر یک حق خاص دانست که به موجب آن شریک حق بهره مند شدن از سود متعلق به سهم الشرکه و حق رأی و اعمال نظر در شرکت و سایر حقوق مالی و غیر مالی متعلق به سهم الشرکه را پیدا می کند.
مبحث دوم: امکان سنجی رهن سهام و سهم الشرکه
با توجه به مباحث قبلی و نظراتی که در خصوص ماهیت سهام و سهم الشرکه بیان نمودیم واز آنجایی که ما قائل به یکسان بودن ماهیت حقوقی سهام و سهم الشرکه میباشیم. بنابر این مطالب این فصل هم سهام و هم سهم الشرکه را در بر میگیرد. یعنی هر جا که صحبت از سهام شرکتها می شود شامل سهم الشرکه نیز می شود.
در این فصل ابتدا به بیان دیدگاه نویسندگانی که رهن اموال اعتباری( سهام و سهم الشرکه ) را باطل می دانند می پردازیم و سپس ضمن نقد این دلایل ،امکان به رهن گذاشتن سهام و سهم الشرکه را بررسی می کنیم.
گفتار اول: دلایل مخالفان صحت رهن اموال اعتباری
برخی از حقوقدانان و فقها عقیده بر این دارند که، اموال اعتباری را بنا به برخی دلایل نمی توان به رهن گذاشت، این گروه دلایلی را برای ادعای خود ذکر می کنند که ما در این قسمت به بررسی این دلایل می پردازیم.
الف: لزوم قبض مال مرهون
همانطور که قبلاً نیز در مبحث خصوصیات عقد رهن توضیح دادیم، بنابر اعتقاد اکثر فقهای شیعه عقد رهن از عقود عینی است، در حقوق کنونی هنوز انعقاد برخی از قراردادها موکول به تسلیم مال موضوع تعهد است که به اعتبار صورت خارجی این قرادادها به آنها عقود عینی می گویند، که از جمله ی آنها عقد رهن است. یعنی این که در این عقد علاوه بر ایجاب و قبول، قبض نیز از ارکان عقد محسوب می شود. قبض در آن جزء سبب است و از ارکان تشکیل دهنده عقد محسوب می شود، و تا زمانیکه قبض با تراضی طرفین تحقق پیدا نکرده است ایجاب و قبول طرفین به تنهایی باعث بوجود آمدن رابطه حقوقی نمی شود. نتیجه ی مهمی که از این حکم گرفته می شود این است که، از آنجا که قبض نیز در زمره ارکان عقد است، در صورتی اثر دارد که به تراضی انجام شود. ایجاب و قبول، حق استیلا یافتن بر مال مورد رهن را برای مرتهن بوجود نمی آورد و راهن را نیز ملزم به تسلیم نمی کند پس قبض نیز باید با اذن راهن باشد، در حالیکه اگر عقد با ایجاب و قبول تمام می شد و قبض در زمره آثار آن قرار می گرفت ، هیچ لزومی به اذن راهن نبود( امامی، ۱۳۴۰، ۲/ ۳۳۲ – کاتوزیان، ۱۳۸۰، ۱/ ۸۹).
مفاد بخش نخست ماده ۷۷۴ق .م با نظر کسانی تطابق دارد که تسلیم، مورد رهن را یکی از آثار رهن و در زمره التزامات راهن می دانند و اعتقاد دارند که، عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض در لزوم آن نیز نقشی ندارد، ولی اعلام بخش دوم ماده ی فوق الذکر به اینکه:« استمرار قبض شرط صحت معامله نیست» نشانگر آنست که مقصود ماده، لزوم قبض مورد رهن برای کامل ساختن عقد است نه از آثار آن عقد .بنابراین از مقررات قانون مدنی در ماده ی ۷۷۲ و ۷۷۴ بصراحت بر می آید که عقد رهن در زمره ی عقود عینی است و چون در مورد اموال اعتباری امکان قبض وجود ندارد بنابراین امکان وثیقه ی این اموال نیز منتفی است.
ب: لزوم عین بودن مال مرهونه
از مطالب یکی از نویسندگان حقوقی ظاهر می شود که رهن سهام شرکتهای تجاری و به طور کلی رهن اموال اعتباری با توجه به لزوم عین معین بودن مورد رهن درست نیست. ایشان با ذکر ماده ی ۷۷۴ قانون مدنی که مقرر می دارد:« مال مرهون باید عین باشد و رهن دین و منفعت باطل است». می نویسند :« گرچه ممکن است در توجیه این ماده از لحاظ منطقی و تحلیل حقوقی دلایل بسیاری عنوان کرد، ولی دارایی های اعتباری،که نمونه ی اعلای آن طلب و منفعت و حقوق مختلف اشخاص می باشد، در شرایط اقتصادی امروز به کلی دارایی های مادی را تحت الشعاع قرار داده اند و معلوم نیست که مطالبات یک تاجر از مشتریان خود از اموال منقول و غیر منقولی که این تاجر در اختیار دارد، برای وثیقه گذاشتن،کم ارزش تر باشد، زیرا با توجه به طبیعت این مطالبات قدر متیقن این است که قسمت اصلی مطالبات هر بازرگانی قابل وصول است و در سر رسید به حیطه ی وصول در خواهد آمد و به این تعبیر، برای یک بانک، که موضوع معاملاتش پول نقد می باشد، قبول مطالبات به عنوان وثیقه به مراتب مطلوبتر از اخذ وثیقه ی ملکی است … »( نصیری، ۱۳۷۰، ۱۷۸). نویسنده ی مذکور برای رفع این مشکل پیشنهاد کرده است:« بنابراین ، در رهن بازرگانی باید اولاً لزوم عین بودن موضوع رهن مرتفع گردد تا بتوان اموال ارزنده ای مانند تولیدات یک کارخانه و یا محصولات کشاورزی یک موسسه ی کشت و صنعت را قبل از استحصال، موضوع عقد رهن قرار داد. ثانیاً باید بتوان مطالبات مستند یک بازرگانی و همچنین انواع حقوق مالی و منافعی که در عرف بازرگانی و صنعتی و کشاورزی ارزنده تلقی می شودو جزء عمده دارایی یک موسسه را تشکیل می دهد، منطقاً مورد رهن بازرگانی قرار داد»( همان، ۱۷۸و ۱۷۹). ایشان همچنین با انتقاد از لزوم قبض مال مرهون معتقدند:« وجود این ماده ی [۷۷۲ قانون مدنی ] عملاً قراردادهای وثیقه مبتنی بر اعتبار اسنادی را بی اثر می کنند … لازم به یادآوری نیست که شرط قبض مال مرهونه در رهن اموال غیر منقول نیز با نظام ثبت اجباری نقل و انتقالات غیر منقول، عملاً خالی از وجه شده، در معاملات رهنی تصرف مورد رهن بصورت رسم القباله درجه می شود»( همان ، ۱۷۷).
بنابراین چنین بنظر می رسد که در نظر نویسنده ی مذکور اگر چه رهن اموال اعتباری می تواند فواید زیادی در بر داشته باشد ولی با توجه به لزوم عین بودن و لزوم قبض مال مرهونه، در وضع کنونی این اموال قابل رهن نمی باشند و ضروری می دانند که قانون باید در این خصوص اصلاح شود.
دکتر اسکینی نیز توثیق سهام شرکتها را بطور مطلق رد می کنند، به نظر ایشان دلیل این امر این است که سهم طلب شریک از شرکت است:« و در حقوق ایران، از آن جا که طلب قابل توثیق نیست، مسلم است که حق شریک در شرکت نیز قابل توثیق نیست وصراحت ماده ی ۷۷۴ قانون مدنی ما را از هرگونه استدلال بی نیاز می کند( اسکینی، ۱۳۸۴، ۱۰۸ و ۱۰۹).
ایشان سپس با اشاره به اینکه وثیقه ی سهم در مورد سهام شرکتهای سهامی پذیرفته شده است آنرا یک حکم استثنایی دانسته و قابل تعمیم به غیر مدیران ندانسته و معتقدند که:« البته این پذیرش جنبه ی مطلق ندارد و فقط در مورد سهام مدیران شرکت قابل اعمال است. آن هم در شرایط مذکور در ماده ی ۱۱۴ لایحه ی قانونی ۱۳۴۷٫ در مورد سایر سهام، چون سهم ، همانطور که گفته شد، طلب شریک است از شرکت، توثیق مصداق ندارد( همان).
نویسنده مذکور در خصوص برات، که یکی از اموال اعتباری است بیان می دارند:« حتی اگر برات را مال اعتباری تلقی کنیم باز هم مشمول ممنوعیت ماده ۷۷۴ قانون مدنی خواهدبود، چه ماده، صراحتاً عین معین بودن مال مورد رهن را شرط صحت رهن، مورد تأکید قرار داده است و برات عین معین تلقی نمی شود اگر آنطور که ادعا می شود، اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری کلاً مشمول ممنوعیت ماده ۷۷۴ قانون مدنی نمی شود، چرا قانونگذار ضروری دیده است که در مواردی مثل مورد مواد ۱۱۴ و ۱۱۵ لایحه ی قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ صراحتاً بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تاکید کند؟ در مواد اخیر در واقع توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت مجاز شناخته شده است.»( اسکینی، ۱۳۷۳، ۱۰۶).
برخی از نویسندگان در خصوص امکان به رهن گذاشتن سهام، بین سهام با نام و بی نام، قائل به تفکیک شده اند. دکتر کاتوزیان، رهن سهام بی نام را صحیح دانسته ولیکن رهن سهام با نام را صحیح ندانسته اند.
استدلال ایشان این است که:« در مورد سهام و اوراق تجاری با نام چون در نظر عرف، بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد، این گونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر نمی رسد. »( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۴/ ۵۴۰و ۵۴۱).
اما یکی دیگر از نویسندگان، بر عکس نظر نویسنده فوق، رهن سهام با نام را صحیح دانسته ولی سهام بی نام را صحیح ندانسته است. ایشان در این خصوص بیان می دارند:« زیرا سهام مذکور [ سهام بی نام ] مبین حق دین است که به صراحت ماده ی ۷۷۴ قانون مدنی،رهن آن باطل است. به علاوه سهام مذکور طبق ماده ی ۳۹ لایحه ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، به صورت سند در وجه حامل تنظیم می شود و ملک دارنده ی آن شناخته می شود که همین معنا در ماده ی ۳۲۰ این قانون نیز تصریح شده است، بنابراین اگر سهام بی نام در دست مرتهن قرار گیرد، مرتهن می تواند نسبت به آن حق مالکیت اعمال کند( افتخاری، ۱۳۸۰، ۹۷).
بنابراین نویسندگان مذکور سهام بی نام و یا با نام را، بدلیل لزوم عین بودن مورد رهن، قابل رهن گذاشتن نمی دانند.
برخی نویسندگان سهام را قابل به رهن گذاشتن می دانند ولی در مورد سهم الشرکه معتقدند که رهن سهام در شرکتهای غیر سهامی امکان پذیر نمی باشد چرا که سهم الشرکه مالی غیر مادی است که اطلاق عین معین بر آن دشوار است( سکوتی نسیمی، ۱۳۸۱، ۳۱۹).
ج: نص صریح قرآن
اکثر فقهای امامیه در خصوص شرطیت قبض در شرکت عقد رهن به آیه ی شریفه ی ۲۸۳ سوره ی بقره استناد می جویند، آیه شریفه ی فوق الذکر می فرماید:« وَ اِن کُنتُم علی سَفَرٍ وَ لَم تَجِدُوا کاتِباً فَرِهانُ مَقبُوضَه». فقهای امامیه از قسمت اخیر آیه ی شریفه استفاده می کنند که، رهن در ارکان متشکله ی خود علاوه بر ایجاب و قبول به قبض نیز نیاز دارد و چون سهام جزء اموال غیر مادی است و قابل قبض نیست پس رهن آن نیز باطل است.
در این خصوص سوالی که مطرح میشود این است که، آیا نمیشود با تفسیر موسع قبض ،قبض را در مورد اموال اعتباری نیز قابل تحقق دانست ؟ که در این مورد به تفصیل بحث خواهیم نمود.
گفتار دوم: برخی راهکارهای جایگزین عقد رهن
تعدادی از اندیشمندان حقوق، با توجه به اهمیت و فواید فراوان رهن اموال اعتباری و غیر مادی و برای کاستن از تبعات بطلان رهن چنین اموالی، به برخی نهادهای حقوقی مشابه متوسل شده و درصدد تبیین رویه حاکم بر نظام مالی و بانکی کشور برآمده اند، عمده پیشنهادهایی که از سوی ایشان در این خصوص ابراز شده است را می توان به شرح زیر بیان نمود.
الف- معامله با حق استرداد
یکی از راهکارهایی که برای حل این مشکل پیشنهاد شده است، استفاده از نهاد معامله با حق استرداد است. از آنجا که در معاملات شرطی، که بطور معمول بصورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض شرط صحت نیست، می توان از نهاد« معامله با حق استرداد» به جای رهن یا وثیقه استفاده نمود، نتیجه اینگونه معاملات، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده ی ۳۴ قانون ثبت در مورد اموال منقول نیز اجرا می شود، با رهن شباهت کامل دارد، در این معامله خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است؛ مال مورد انتقال را در هیچ شرایطی بموجب عقد تملک نمی کند و تنها می تواند با رجوع به اداره ی ثبت یا دادگاه تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند (ماده ی ۳۴ قانون ثبت ).^[۴]
با بهره گرفتن از این شیوه ، طلبکاری که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است، می تواند آن را به صورت شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده « مرتهن » انتقال دهد و از بابت آن تحصیل وام نماید؛ هرگاه خریدار شرطی« وام دهنده» نتواند طلب خود را استیفا نماید، می تواند از محل طلب مورد وثیقه، اقدام کند.( اخلاقی، ۱۳۶۸، ۲۰).
ب- ضمانت در پرداخت
راه حل دیگری که دراین خصوص از سوی برخی از نویسندگان پیشنهاد شده است این است که بدهکاری که طلب از او باید مورد وثیقه قرار گیرد، می تواند ضامن پرداخت آن شود، مثلاً تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار می کند، ضامن پرداخت آنها شود، با این شرایط که وام دهنده:« در صورتی به او رجوع کند که مدیون، دین خود را نپردازد و ضمان باعث انتقال دین نشود، همچنین با این شرط که دین از محل آن مال کلی پرداخته شود، زیرا در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه در نزد خود نگه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.»( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۴/ ۵۴۷).
ج- وکالت در وصول یا تملک
راهکار دیگری که برای رهن چنین اموالی ارائه شده ، این است که:« بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند وهر چه را به دست می آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگهدارد، یا بابت طلب تملک کند.»( همان، ۵۴۷- امامی، ۱۳۴۰، ۲/ ۳۳۸).
د- انتقال صوری
جهت احتراز از پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوق فیمابین در راه حل های مذکور ، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهر نویسی ساده که علی القاعده، حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می شود (مثل قرارداد خرید دین) در این صورت، به دلیل انتقال مالکیت سند به بانک، ورشکستگی ظهر نویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند در عمل به بانک انتقال می یابد.
هر چند این راه حل به عنوان حیله ای قانونی مشکلات موجود را مرتفع می سازد، در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است. بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس و قید کند که هرگاه وجوه از این نوع وثیقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند؛ نه اینکه چون ظاهراً مالک سند تلقی می شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند.
به منظور حل و فصل اختلافات، احتمال ناشی از این رویه، معمول بر این است که بانکها در ظهر نویسی به عنوان وثیقه، قرارداد خاصی را با واگذارنده اسناد منعقد می سازند؛ در این قرارداد، مشتری به بانک اختیار تام می دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، ابتدا طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کنند.
برخی این راه حل را از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته و آن را در این حد معتبر تلقی می نمایند و بر این باورند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری، ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت( اخلاقی، ۱۳۶۸، ۲۱).
ه- وثیقه ی قراردادی
عده ای از حقوق دانان معتقدند که می توان با بهره گرفتن از ماده ی ۱۰ قانون مدنی، قرارداد راجع به رهن چنین اموالی را از مصادیق ماده ی ۱۰ قانون مدنی تلقی نمود نه رهن اصطلاحی، آنها عقیده دارند که با توجه به نص مواد ۷۷۲ و ۷۷۴ قانون مدنی، صحت رهن این اموال با توسل به راه حل های ارائه شده، اجتهاد در مقابل نص است و بر این باورند که نمی توان رهن این اسناد را پذیرفت، از همین رو تا زمان اصلاح این مواد، رویه قضایی باید به استناد ماده ۱۰ قانون مزبور، توثیق این اسناد را به عنوان اموالی که از دید عرف و تجارت مال بوده و خاصیت فزایندگی مالی آنها به مراتب از سایر اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول، بیشتر است و سرمایه نوین جامعه راتشکیل می دهد، به رسمیت شناسد( همان،۲۳).
به نظر برخی از اساتید حقوق مدنی، ماده مزبور از حقوق فرانسه برگرفته شده و فرهنگ بومی ایران ، اصل حاکمیت اراده در قراردادها را نمی شناسد و ظاهراً به پیروی از این نظر و طرز و فکر ، ماده ۱۰ قانون مدنی در سالهای اخیر، مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است؛ اما به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان، این ادعا که مفاد ماده ۱۰ در حقوق ما پیشینه ی تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلیده از حقوق اروپایی است، درست نمی باشد؛ زیرا فقهای امامیه، دست کم در بحث شرط، از همین اصل پیروی کرده اندو گروهی وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد را واجب دانسته اند( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱/ ۸۲).
خداوند نیز در آیه ی اول سوره مائده چنین می فرمایند : « یا أیُهَا الَذینَ آمَنُوا اَوفوا بِالعُقود .» که این آیه ناظر به هر عقدی است که با شرح و اخلاق مخالف نباشد و امر زشتی را مباح نگرداند و اختصاص به عقود معین ندارد. حتی ادعا شده است که در فقه، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی بصورت ایقاعات هم پذیرفته است، آن هم در زمانی که هنوز در اروپا بحث تعهدات یکجانبه مطرح نبود. اساساً بحث تعهدات یکطرفه از حقوق اسلام به آن دیار کشیده شده است( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ۱/ ۱۲۳).
بر پایه ی این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوق دانان چنین نظر داده اند که، می توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحی.این نظر با انتقاد مواجه شده است، زیرا ماده ۱۰ قانون مدنی، در صورتی قابل اعمال است که در خصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد، در مورد توثیق این اموال، ماده ی ۷۷۴ قانون مدنی، رهن هر چیزی را که عین معین نباشد، باطل اعلام کرده است علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده ۷۷۴ قانون مدنی را بسته است.( اسکینی، پیشین، ۱۰۶).
همانگونه که قائلین به این عقیده، خود نیز به آن اذعان دارند، با وجود الزامات قانون مدنی مبنی بر لزوم عین بودن رهینه و لزوم قبض آن، ابراز چنین دیدگاهی نوعی اجتهاد در برابر نص می باشد، مگر آنکه با دیدی نوین، به تحلیل ماهیت حقوقی این قبیل اموال و از جمله اسناد تجاری پرداخته، و به نوعی برای آنها ، جنبه ی عینیت قائل شد، حتی اگر با استناد به ماده ی ۱۰ قانون مدنی، قرارداد میان طرفین مبنی بر رهن چنین اموالی را محمول بر صحت دانست، این قرارداد تا حدی نافذ و موثر است که با حقوق اشخاص ثالث در تعارض قرار نگیرد؛ توضیح آنکه، حمل چنین قراردادی به ماده ۱۰ قانون مدنی، را می توان صحیح دانسته و تمام آثار مورد نظر طرفین را بر آن مترتب دانست؛ اما در جایی که به سبب ورشکستگی راهن و نه به دلیل استنکاف بدهکار از ادای دین، مرتهن در مقام استیفای طلب خود از محل رهینه با بهره گرفتن از حق تقدم مورد نظر بر می آید، دیگر به سادگی نمی توان چنین اثری را که بر خلاف الزامات قانونی مقرر شده است و با حقوق سایر بستانکاران نیز در تعارض می باشد، منشأ اثر دانست.