چگونه می توان نکاح میان افرادی که مشخصات یکی از آنها (سرپرست) در ستون سجلی مربوط به پدر یا مادر دیگری (شخص تحت سرپرستی) درج شده است را متصور نمود و یا حتی اجازه ازدواج میان اشخاصی که مشخصات آنها به عنوان فرزندان زن و شوهر واحد ثبت شده است (ماده ۱۴) صادر کرد؟
همچنین لازم به ذکر است که مفاد ماده ۱۱ در خصوص نتیجه حقوق و تکالیف سرپرست و طفل به حقوق و تکالیف والدین و فرزند صرفاً از جهت نگهداری و تربیت و نفقه و احترام، مفهوماً نیز با ایجاد حرمت نکاح منافات ندارد، زیرا محرمیت در زمره حقوق و تکالیف نمی آید و در نتیجه ماده مذکور، منصرف از آن است.
به عبارتی، ماده در مقام بیان نیست تا سکوتش، سکوت در مقام بیان باشد. همین واقعیات است که سبب شده است، حتی معتقدین به عدم ایجاد حرمت،ممنوعیت ازدواج را در قالبی دیگر،وبدون ذکر نام «محرمیت» پیشنهاد کنند، رویکردی که در جای جای قانون می توان آثار آن را مشاهده نمود.
قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست ، دست به ابتکار جدید زده است، تبصره ماده ۲۶ قانون مزبور،مقرر می دارد: «ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزند خوانده ممنوع است مگر اینکه، دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی سازمان این امر را به مصلحت فرزند خوانده تشخیص دهد».
و بدین شکل وضعیت نکاح میان سرپرست و شخص تحت سرپرستی را شبیه به وضعیت ازدواج زنان ایرانی با مردان اتباع خارجی می سازد.
ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی در این زمینه اعلام می کند:
«ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است».^[۱۲۹]
اما این کار بر خلاف آنچه در ظاهر به نظر می رسد، گاهی رو به عقب در جهت نفی رابطه محرمیت میان شخص تحت سرپرستی با سرپرستان است، صرف نظر از اینکه ضمانت اجرای حقوقی اجازه دادگاه را عدم نفوذ نکاح تعبیر نماییم یا صرفاً ممانعت از ثبت آن، امکان ازدواج افراد فوق، اگرچه منوط به مصلحت سنجی دادگاه و شرایط خاص باشد، نشان از عدم شناسایی محرمیت میان آنها دارد، و این همان چیزی است که با هدف مورد نظر فرزندخواندگی (سرپرستی)، یعنی ایجاد محیطی شبیه به خانواده طبیعی، منافات داشته و منشأ حاکم شدن نگاه جنسی بر فضای روابط افراد است. بنابراین قانون جدید ، فرض حرمتی که از سکوت قانون گذار (در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست) استنباط می شود را با تصریح خود نفی نموده است.^[۱۳۰]

با اینکه قانونگذار تعیین صلاحیت را به دادگاه سپرده، بازهم تصور اینکه چنین ازدواجی مطرح است، منافع کودک را به خطر می اندازد. در صورتی که قرار است کودک با فرزندخواندگی در شرایط ایمن باشد. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که دادگاه با چه مصلحتی چنین تصمیمی می گیرد؟ اگرسرپرست بدون رای دادگاه چنین ازدواجی انجام دهد حکم این ازدواج چیست؟ضمانت اجرای این قانون چه خواهد بود؟
وقتی ماهیت قانونی رابطه عاری از شائبه ارتباط جنسی است و هدفش قداست دادن به رابطه مادر پدر-فرزندی است چطور تبصره ای که ناقض خود است حمل می کند. چطور ممکن است کسی در یک قانون هم والد باشد و هم همسر نمی توان در یک قانون هردو را متصور شد. کسی که در زمان پذیرش یک فرزند در اعماق ذهنش تصور همسرگزینی از او را دارد،پس به هیچ وجه شایسته نیست نام پدر یا فرزند را بپذیرد.^[۱۳۱]
گفتار پنجم: اقامتگاه
در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، در ماده ۱ آمده است: «هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه و طبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند».
قانون گذار در این ماده بر این امر تصریح دارد که، زن و شوهر مقیم ایران می توانند کودک بی سرپرست را سرپرستی نمایند. امکان تشکیل رابطه فرزندخواندگی به عنوان سرپرستی طفل در ایران هم بر اطفال ایرانی و اطفال خارجی توسط اتباع ایرانی یا اتباع خارجی مقیم ایران تنها به وسیله محکمه ایرانی امکان پذیر است. و فرزند خواندگی ایجاد شده نسبت به اتباع ایرانی (غیر از ملیت های دینی) در ایران ایجاد قرابت ننموده و رابطه توارث بین پدر خوانده و مادر خوانده از یک طرف و فرزند خوانده از طرف دیگر ایجاد نخواهد نمود. لیکن، هرگاه فرزند خوانده یا والدین پذیرنده طفل، خارجی بوده و یا جزء ایرانیان اقلیت دینی و مذهبی پذیرفته شده باشند، در آن صورت با توجه به قانون دولت متبوع مولی علیه (طفل) و یا قانون متبوع والدین پذیرنده، می توان برای فرزند خواندگی ایجاد شده، در ایران قائل به قرابت یا توارث نیز گردید^[۱۳۲] (ماده ۱۳ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست).
در حالیکه درقانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، قانون گذار در ماده۳ مقرر داشته است: «کلیه اتباع ایرانی مقیم ایران می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را با رعایت مقررات مندرج در آن و با حکم دادگاه صالح برعهده گیرند».
همچنین در ماده۴ قانون مزبور آمده است: ایرانیان مقیم خارج از کشور می‌توانند تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفاتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ایران به سازمان تقدیم کنند. سفارتخانه‌ها یا دفاتر یاد شده موظفند در اجرای این قانون، با سازمان همکاری نمایند و سازمان موظف است با حکم دادگاه صالح به درخواست متقاضی رسیدگی نماید.
یکی از شاخصه های مهم قانون جدید، گسترده شدن دایره افراد واجد شرایط سرپرستی می باشد و از جمله افرادی که به این گروه اضافه شده اند، ایرانیان مقیم خارج از کشور می باشند. شاید در نگاه اول، این مسئله تحولی عظیم در راستای اعمال بشر دوستانه دانسته شود، یا بیشتر شدن دایره خانواده های متقاضی، کودکان بیشتری به خانواده های واجد شرایط سپرده شود. خانواده هایی که شرایط نگهداری از این کودکان را دارند ولی مقیم ایران نیستند، به نفع این کودکان باشد، ولی در عمل امکان سوءاستفاده از کودکان و نوجوانان که در عمل پوشش این اقدام بشر دوستانه، افزایش خواهد یافت، چرا که اگر سرپرستان مقیم ایران باشند، مورد نظارت مستقیم سازمان بهزیستی و دادگستری خواهند بود.
ولی در صورتی که در ایران نباشد، اطلاع از وضعیت فرزند خوانده ها مشکل خواهد بود. بنابراین، به نظر می رسد که، باید تدابیر نظارتی در مورد این گروه از طریق سفارت خانه ایران در کشوری که سرپرستان و فرزند خوانده مقیم هستند، به صورت دقیق تر از داخل ایران در نظر گرفته شود. همچنین، شرایطی که برای سرپرستان مقیم خارج از کشور تعیین می شود، باید محدود کننده تر و اطمینان بخش تر باشد و فقط به افراد خوش نام و شناخته شده سرپرستی اعطا شود.
مبحث سوم: ضمانت اجرایی نقض تعهدات
در این مبحث ضمانت اجرایی تعهدات مالی و غیر مالی سرپرستان مورد بررسی قرار می‌گیرد. در ضمانت اجرایی تعهدات مالی، مسئولیت قهری و قراردادی سرپرستان مورد بحث قرار می‌گیرد. همچنین در گفتار دوم، نسبت به تعهدات غیر مالی سرپرستان و مسائل موجود در این زمینه مباحثی مطرح می‌گردد.
گفتار اول: ضمانت اجرایی نقض تعهدات مالی
شیوه مسئولیت افرادی که سرپرستی فرزند خوانده را بر عهده دارند، ممکن است به یکی از دو صورت زیر تحقق یابد:
۱- مسئولیت قهری
این دسته، کسانی هستند که بر اساس قانون و شرع مقدس موظف و مکلف به نگهداری و مواظبت از صغیر یا مجنون و… هستند، که مسئولیتشان غیر قراردادی است، از باب اینکه ولی آنها هستند، مانند مسئولیت پدر، جد پدری و یا حاکم شرع. این مسئولیت، مسئولیتی است که، شرع و قانون بر عهده ی این افراد، بر مبنای تقصیرآنان استوار نموده است. حال، این تقصیر خواه ناشی از تقصیر در مراقبت و مواظبت، یا ناشی از تعلیم و تربیت باشد و یا هر دوی آن. در اینجا است که، اگر ارتکاب عملی زیان بار توسط صغیر یا مجنون انجام گیرد. زیان دیدگان را بر آن می دارد که اولیای صغیر و مجنون را مقصر دانسته و مطالبه خسارت نمایند.
۲- مسئولیت قراردادی و ارادی
مسئولیتی است که بر حسب قرارداد بر عهده ی افراد نهاده شده است. مبانی مسئولیت این اشخاص بر حسب قرارداد و تعهدی است که براساس آن عهده دار مسئولیت نگهداری، سرپرستی و مواظبت از فرزند خوانده یا افراد صغار و یا مجنون را بر عهده گرفته اند.
به عبارت دیگر، مسئولیت آنها از انجام ندادن تعهد ات خاص پیش بینی شده و قصور و کوتاهی آنان از اجرای صحیح قرارداد نشئت و سرچشمه می گیرد.^[۱۳۳]
این قرارداد نیز ممکن است به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی مانند فرزند پذیر، مربی، پرستار مخصوص و یا به وسیله اشخاص حقوقی منعقد شده باشد، که آن سازمان یا نهاد مکلف به نگهداری و مواظبت از این گونه افراد و کودکان بی سرپرست می باشند. در هر دو صورت، اگر کودکی خسارت وارد نمود، و یا مثلاً مجنونی که در بیمارستان روانی دولتی تحت مراقبت و درمان بوده باشد و بر اثر کوتاهی مربی یا پرستار به کسی ضرر وارد کرده است، علی القاعده بر اساس آن قرارداد، شخص حقیقی و یا شخص حقوقی، به دلیل کوتاهی در انجام وظیفه خود و سهل انگاری مسئول و ضامن جبران خسارت و جنایت وارده خواهد بود. و قانون مدنی نیز به مسئولیت این گونه افراد به صراحت در ماده ۱۲۱۶ ق‌م چنین بیان می کند: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید موجب ضرر شود ضامن است».
ب) مسئولیت فرزندپذیر
اعمال فرزندپذیر مشروط به رعایت غبطه و مصلحت فرزند خوانده است. هر چند فرزندپذیر اختیارات نسبتاً گسترده ای دارد، ولی از مسئولیت مدنی و کیفری در قبال اعمالی که انجام می دهد مبرا نیست.
هرگاه فرزندپذیر در اثر تقصیر خود، زیانی به فرزندخوانده وارد کند، چنان که مال او را حیف و میل کند و یا در اثر بی مبالاتی و افراط و تفریط مال او را از میان ببرد، مسئول و مکلف به جبران خسارت است، فرزندخوانده پس از بلوغ و رشد یا شخصی دیگر که احیاناً به نمایندگی قانونی او تعیین شده است، می تواند بر فرزند پذیر اقامه دعوا کند.
همچنین، اگر فرزندپذیر عملی نسبت به مال یا شخص فرزندخوانده انجام دهد، که از نظر کیفری جرم باشد، مانند خیانت در امانت و غیره، مستحق مجازات کیفری خواهد و چون در این فرض، فرزندخوانده متضرر از جرم است، در صورتی که تعقیب جرم، موقوف به شکایت متضرر از جرم باشد، ممکن است دادگاه قیم اتفاقی (موقت) برای اداره امور فرزندخوانده و تعقیب جرم تعیین کند و هرگاه تعیین قیم به وسیله دادگاه موجب فوت وقت و یا توجه ضرر و زیان نسبت به فرزند خوانده باشد، دادستان تا تعیین قیم، موقتاً کسی را به عنوان قیم موقت تعیین می نماید، (ماده واحد راجع به تعیین قیم اتفاقی مصوب اردیبهشت ۱۳۱۶ و ماده ۱۲۵۰ قانون مدنی) در این رابطه، نیز فرقی میان فرزند پذیر و ولی قهری و همچنین میان فرزند خوانده و مولی علیه نیز نیست،زیرا هر کودک به علت ضعف قوای جسمانی و دماغی از دو جهت نیازمند به حمایت و مواظبت است، یکی، برای نگهداری و تعلیم و تربیت و دیگری برای حفظ اداره اموال.
حمایت نوع اول، یعنی نگهداری و مراقبت در تعلیم موجب می شود که، کودک خود را برای ورود به جامعه به نحو شایسته آماده نماید که، اموال وی تفریط نگردد. بنابراین در مواردی که، کودک والدین خود را از دست می دهد و جد پدری و بستگانی نداشته باشد. در تمام این موارد باید، برای او فردی به عنوان سرپرست برای محافظت و مراقبت و اداره اموال آن تعیین گردد. قیم یا سرپرست که از طریق عقد سرپرستی بدین ترتیب از طرف محکمه تعیین شود، کلیه اختیارات لازم برای مواظبت شخصی مولی علیه و حفاظت دارایی وی دارد. ماده ۱۲۲۵ قانون مدنی،در این خصوص چنین مقرر داشته، مواظبت شخصی مولی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است. بنابراین قیم یا شخص سرپرست از طرف دادگاه نه تنها نماینده قانونی صغیر است، بلکه بر طبق همین ماده مسئول مواظبت او نیز می باشد.
«ماده ۷۹ قانون امور حسبی، در مورد تربیت و اصلاح کودک بی سرپرست مقرر می دارد: « قیم باید در تربیت و اصلاح حال محجور سعی و تلاش نموده و در امور او رعایت حال و مصلحت را نماید».
به نظر می رسد که وظیفه و تکالیف و نیز اختیارات قیم و سرپرست تا حد بسیاری شبیه به وظایف اختیارات والدین است، مگر در مواردی که قانون به دلایلی استثنا قائل شده باشد.^[۱۳۴]
هرگاه شخصی وظیفه ای که بر عهده اش بوده انجام ندهد و یا عملی که نباید انجام می داد انجام بدهد و در نتیجه خسارت و زیانی به بار آورد، طبق قانون مسئول اعمال خویش می باشد، ولی هنگامی که کودک یا دیوانه زیانی به بار آورد چه کسی مسئول جبران خسارت است؟
در حقوق ایران در قانون مسئولیت مدنی در ماده ۷ آمده است: «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر، قانوناً بر حسب قرارداد به عهده ی او می باشد، در صورت تقصیر در نگهداری یا مواظبت، مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می باشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر، زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده ی زیان نباشد».
با توجه به موضوع مورد مطالعه می خواهیم بدانیم در مورد فرزندخوانده چه کسی مسئول خواهد بود؟
در قسمت اول ماده٬ کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد بر عهده او می باشد، مسئول جبران خسارت شناخته شده است. مسلماً سرپرست، یعنی فرزندپذیر در زمره ی این افراد خواهد بود. چون بر طبق قانون حمایت، نگهداری و سرپرستی فرزند خوانده به او سپرده شده و هرگاه فرزند خوانده و صغیر یا مجنون باعث ایجاد خسارت و زیانی بشود، سرپرست او مسئول جبران زیان خواهد بود.
بعد از مشخص شدن اینکه فرزندپذیر نیز همچون والدین واقعی طفل مسئول خسارتی که فرزند خوانده صغیر و مجنون خود می باشد. مطلب دیگر مطرح می شود و آن اینکه، فرض کنیم بعد اینکه حکم فرزندخواندگی صادر شد و بعد از گذشت مدتی والدین فرزندخوانده که قبلاً اثری از آنها نبوده و یا بر طبق قانون جدید، کودکانی که والدین آنها حضور دارند و آنها بدپرسرست هستند. در اینجا با اینکه والدین واقعی طفل حاضر هستند آیا باز هم مسئولیت با سرپرست است و یا اینکه مسئول جبران خسارت والدین واقعی طفل هستند؟
در پاسخ به این سوال باید گفت: مسئولیت جبران خسارت کودک با والدین ناشی از قرابت نیست، بلکه مربوط به نگهداری و بر مبنای وظیفه و تربیت طفل می باشد و مبنای مسئولیت در واقع، تقصیر در نگهداری یا مواظبت می باشد، یعنی سرپرست که اکنون نگهداری طفل را بر عهده دارد، مسئول خسارت ناشی از افعال طفل است، زیرا در تربیت و نگهداری او کوتاهی نموده است. در واقع خسارت علت کوتاهی اوست. پس او مسئول جبران خسارت می باشد.
گفتار دوم:ضمانت اجرایی نقض تعهدات غیر مالی
درباره ی نگهداری و مواظبت از کودکان بی سرپرست کسانی که مسئولیت سرپرستی آنان را بر عهده دارند حق تادیب دارند. بند «ت» ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب٬۹۲ درباره زوال مسئولیت کیفری والدین و سرپرستان به صراحت بیانگر این حقیقت است که، اقدامات والدین و سرپرستان صغار و محجورین که به منظور تادیب و محافظت آنان انجام گیرد، جرم محسوب نمی گردد؛ مشروط بر اینکه این اعمال در حدود متعارف تادیب و محافظت باشد. بنابراین، قانون دایره مصونیت آنها را از دو ناحیه توسعه داده است، یکی، از نظر افراد و دیگری از نظر اعمال. در مورد افراد، قانون به طور صریح، کلیه اشخاصی را که سرپرستی کودکان و صغار و محجورین را بر عهده دارند،خواه این اشخاص ولی قهری کودک باشند یا قیم یا سرپرست، مشمول مصونیت کیفری قرار داده است. اما در مورد توسعه اعمال نیز قانون مقرر داشته است که، کلیه اعمال والدین و سرپرستان، خواه به صورت تنبیه یا ضرب باشد و یا به صورت حبس کردن و یا بستن آنان و امثال این موارد، جنبه کیفری نخواهد داشت، مشروط بر اینکه در حدود متعارف تادیب و محافظت باشد. بدین ترتیب،زوال مسئولیت در امور تادیب و محافظتی، استثنایی است بر اصل کلی مسئولیت کیفری. به همین علت هم باید با اجرای آن محدود و منحصر به موارد استثنایی یاد شده در قانون با رعایت شرایط قانونی باشد. این شرایط از یک طرف، مربوط به والدین یا (اولیای جانشین آنان) سرپرستان صغار است و از طرفی دیگر، مربوط به رعایت حدود متعارف تادیب و محافظت.
قانون مجازات اسلامی، اشخاصی که حق تادیب و محافظت دارند را منحصر به والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار دانسته و درباره ی والدین جای هیچ گونه تردیدی نیست که، این حق مختص به پدر و مادر بوده و دیگران، مانند برادر، خواهر، عمو، عمه و دایی و خاله و…، حق تادیب یا محافظت افراد را ندارند تا به استثنای این حق (تادیب و محافظت) معاف از مجازات باشند. پس، هرگاه یکی از این افراد با عنوان تادیب و محافظت مرتکب ایراد و ضرب یا جرح شود معاف از مجازات نیست. اما اولیای قانونی و سرپرستان صغار نیز به دلیل اینکه از طریق قانون به این سمت منصوب شده اند و مکلف به تربیت و اصلاح حال محجور هستند، مشمول مقررات ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب۹۲،می باشند همچنین، اعمال فرزندپذیران با توجه به مسئولیت قراردادی که بر عهده ی آنان است، به طریق اولی مشروط و محدود به رعایت غبطه و مصلحت فرزندخوانده است، اما هرگز از مسئولیت مدنی و کیفری و در قبال اعمال که انجام می دهد مبرا نیستند، بلکه در بعضی موارد، مجازات فرزندپذیران بدون هیچ تخفیفی اعمال می گردد، اگرچه قانوناً نیز از اختیارات نسبتاً وسیعی برخوردار باشند، زیرا در مواردی که ولایت قهری است، مانند پدر و جد پدری، شارع مقدس در پاره ای از موارد در مجازات برخی از اعمال ولی علیه فرزند تخفیف داده است، مانند موردی که، پدر یا جد موجب مرگ کودک خود شده باشد که مجاز است قصاص از آنها برداشته شده و تبدیل به دیه می گردد؛ اما این امر در فرزند پذیران وجود ندارد و اگر فرزندپذیر موجب فوت عمدی فرزند خوانده شود از مجازات قصاص معاف نبوده و قصاص می گردد.
چرا که در ماده ۳۰۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ آمده است: «قصاص در صورتی ثابت می شود که پدر یا از اجداد پدری مجنی علیه نباشد و مجنی علیه عاقل، و در دین با مرتکب مساوی باشد».
همچنین در تبصره ۲ ماده ۳۷۵ قانون مجازات مصوب ۹۲ می خوانیم: «اگر اکراه شونده، طفل ممیزباشد عاقله او دیه مقتول را می پردازد و اکرا کننده به حبس ابد محکوم می شود».
ازاین رو، اگر کودکی اعم از ممیز یا غیرممیز، به طور عمد یا غیرعمد، کسی را بکشد یا مجروح یا مضروب کند، باید دیه را عاقله بپردازد. بنابراین، در موردی که کودکی مرتکب جرمی شود که مستلزم پرداخت دیه باشد، عاقله او مکلف به پرداخت دیه است. در اینجا مطرح می شود که عاقله فرزند خوانده کیست؟^[۱۳۵]
طبق ماده ۴۷۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ :«عاقله عبارت است از پدر و بستگان ذکور نسبی پدر و مادری یا پدری به ترتیب طبقات ارث است همه ی کسانی که در زمان فوت می توانند ارث ببرند به طور مساوی مکلف به پرداخت دیه می باشند».
همچنین ماده ۴۶۹ ق.‌م. ا مصوب ۹۲ مقرر می دارد: «عاقله در صورتی ضامن است که علاوه بر داشتن نسب مشروع عاقل، بالغ و در موعد پرداخت اقساط دیه تمکن مالی داشته باشد».