اما هم­زمان با به بند کشیده شدن اراده و محدود شدن دامنه گسترده آن، ‌ملاحظات دیگری مانند ملاحظات اخلاقی و مصالح طرف دیگر در قالب شرط قابل بخشش بودن اشتباه امکان ظهور و بروز می‏یابد و لذا رویه قضایی رسالت تاریخی خود را در زمان مناسب خودش به­انجام می­رساند و برخی اشتباهات را غیر قابل بخشش تلقّی می­ کند.
این درحالی است که در حقوق ما سیر تاریخی اراده متفاوت از حقوق فرانسه می‏باشد. در حقوق اسلام، اراده مراحل چهار یا پنج­گانه‏ای را پشت سر ننهاده است، تا به تبع هر مرحله تدبیری جدید و حکمی نو اندیشیده شود. اراده در حقوق اسلام از همان ابتدا نقش مهم و کلیدی برعهده داشته است، نقشی که با همه اهمیتش در برابر قاعده لاضرر و ملزومات حقوقی آن سرتمکین فرود می‏آورده است.
اگرچه در استنباط احکام بر مبنای اصل تسلیط (حاکمیت اراده) و قاعد لاضرر در حقوق ما به­ ویژه درخصوص اشتباه، نواقصی وجود دارد و چنان­که خواهیم دید از ظرفیت‏های قاعده لا ضرر برای حفظ مصالح لازم­الرعایه استفاده لازم نشده است، لیکن اجتهادات فقها و استدلال‏های حقوق‏دانان در حقوق ما تا کنون نتوانسته است بر اساس این دو قاعده، شرط جدیدی را به نام قابل بخشش بودن اشتباه برای مؤثر بودن آن وضع کند.

مقتضیات این شرط اگرچه در حقوق ما به­خاطر غلبه مبنای اراده مهجور و مغفول مانده است و اگرچه کم­تر فقیه یا حقوق­دانی جرأت استقبال از آن‏ها را ولو به­خاطر اخلاقی کردن قراردادها دارد، لیکن می­توان در قالب شرایط اثباتی و نه ثبوتی تحت عنوان معقول و متعارف بودن اشتباه تا حد زیادی از آن‏ها استفاده کرد و بدین طریق از مزایای مبانی اخلاقی حقوق فرانسه بدون آن­که مجبور به­دست کشیدن از مبانی حقوق خود باشیم، بهره‏مند گردیم.
گفتار چهارم‏: سایر شرایط
بعد از بررسی سه شرط مهم اشتباه که از شرایط اختصاصی و در عین حال ثبوتی اشتباه بودند، اکنون باید به شرایط عمومی و نیز شرایط اثباتی اشتباه پرداخت. در این گفتار به­اختصار در مبحث نخست به شرایط عمومی و در مبحث دوم به شرایط اثباتی اشتباه می‏پردازیم.
مبحث نخست: شرایط عمومی
در متون حقوقی مختلف هرازگاهی به­ طور پراکنده در کنار شرایط ثبوتی سه­گانه سابق­الذکر، اشاره به شرایطی دیگر شده است. این شرایط چون مختص اشتباه نمی ­باشد لذا می‏توان آن‏ها را شرایط عمومی تأثیر اشتباه نامید. از مهم­ترین این شرایط وقوع ضرر می‏باشد. اگر این شرط را لازم بدانیم و درصورت عدم وقوع ضرر ولو اشتباهی رخ داده باشد دادگاه نباید اشتباه را مؤثر در بطلان یا فسخ بداند.
نفع در استناد به اشتباه نیز می‏تواند شرط عمومی دیگر می‏باشد. این شرط گرچه تا حد زیادی منطبق با شرط وقوع ضرر است ولیکن این دو شرط متفاوت و مستقل از هم هستند. توضیح آن­که اگرچه همیشه درصورت وقوع ضرر، مدعی اشتباه ذی­نفع نیز می‏باشد ولیکن چنین نیست که اگر ضرری واقع نشد، مدعی اشتباه ذی­نفع نمی ­باشد. برخی اوقات مدعی اشتباه از بطلان یا فسخ قرارداد سود می­برد، ‌بدون آن­که از صحت و لزوم آن ضرری ببیند. از این­رو هر یک از این دو شرط باید مستقل بررسی شوند.
در کنار این شرط این سؤال مطرح می‏شود که آیا اشتباه­کننده باید در اثر اشتباه ترغیب به معامله شده باشد و یا این­که این شرط لازم نیست‏؟ به­دیگر سخن آیا ترغیب طرف در اثر اشتباه شرط لازم برای تأثیر اشتباه است و یا حتی اگر اشتباه موجب ترغیب اشتباه­کننده نیز نباشد، اشتباه مؤثر در بطلان و یا فسخ می‏باشد؟
درخصوص شرط نخست یعنی وقوع ضرر برخی حقوق­دانان فرانسوی مانند ریپر گفته‏اند که آرایی که به­خاطر فقدان احراز ضرر، قرارداد را حفظ کرده‏اند، به­اندازه کافی و لازم مورد توجه قرار نگرفته‏اند. ریپر در ادامه مثالی می‏زند و می‏گوید بدین سان هنگامی که یک فروشنده در امضا یک تابلو یا در قدمت یک کار هنری اشتباه می‏کند اشتباه کم­تر اهمیت دارد، چراکه فروشنده پارچه‏ای را واگذار می­ کند و قیمت آن­را می‏گیرد.‌ تنها بایستی هنگامی قرارداد را ابطال کرد که اشتباهش منجر شود که او تابلو را به ثمن بخس واگذار کند.^[۱۴۵۳]
این رویکرد رویه قضایی فرانسه که اگر اشتباه منجر به ضرری نگردد حکم به ابطال نیز صادر نمی‏گردد، در حقوق ما نمی‏تواند قابل قبول باشد. در حقوق فرانسه هنگامی که خواهان قراردادی را متضررانه امضا کرده باشد، رای به ابطال به­راحتی صادر می‏شود. اما اگر شرایط مالی معمولی و مناسب ظاهر شود رای به بطلان نیز رد می‏شود. شرط عدم وقوع ضرر یک شرط حکمی نبوده بلکه به­عنوان یک شرط اثباتی در نظر گرفته می‏شود. با این تبیین که روش تعیین قیمت به­عنوان علامت این است که یا خریدار اشتباهی را مرتکب نشده است یا وصفی که روی آن اشتباه صورت گرفته است از دیدگاه وی اساسی و بنیادی نبوده است.^[۱۴۵۴]
در حقوق ما چون ملاک تأثیر اشتباه و نوع تأثیر آن بر اساس عیب اراده و فقدان قصد یا عیب رضا تعیین می­گردد وقوع ضرر یا عدم وقوع ضرر نمی‏تواند نقش تعیین­کننده‏ای داشته باشد، خصوصاً آن­که چنان­که خواهیم رفع ضرر و جبران خسارت نقشی در رفع خیار یا بطلان قرارداد ندارد. این­که در حقوق فرانسه این شرط (وقوع ضرر) ولو به­عنوان یک شرط اثباتی برای تأثیر اشتباه در نظرگرفته شده است به مبانی حقوقی اشتباه در حقوق فرانسه بر می‏گردد. بی­دلیل نیست جک فلور در این خصوص می‏گوید تفاوت بین این دو موقعیت (وقوع ضرر یا عدم وقوع ضرر) به­لحاظ روانی غیر قابل توجیه است. اگر اشتباه واقعاً در ماهیت می‏باشد، قیمت هیچ نقشی نخواهد داشت. اگر به اخلاق مراجعه کنیم مسأله روشن می‏شود. اصلاً لازم نیست از متعاقدی که منافعش قربانی نشده است حمایت کنیم، مانند کسی که قیمت پوسته‏ای را پرداخت کرده است با این گمان که این تابلو اثر یک هنرمند مشهور است و یا کسی که قصد خرید یک مبل استیل لویی ۱۵ را داشته درحالی­که قیمت کپی آن­را پرداخت کرده است.^[۱۴۵۵]
بنا بر آن­چه گذشت در حقوق ایران وقوع ضرر، شرط تأثیر اشتباه نمی‏تواند باشد. اکنون باید دید آیا نفع در استناد به اشتباه می‏تواند یک شرط لازم برای قبول اشتباه باشد؟ فرض مسأله در جایی است که همه شرایط لازم برای تأثیر اشتباه وجود دارد ولیکن خواهان اشتباه نفعی در استناد به اشتباه ندارد. فرضی را تصوّر کنید که فروشنده به­اشتباه خودرویی را به­جای خودروی دیگری فروخته است و اکنون بعد از اعمال محدودیت‏هایی در عرضه سوخت قیمت ماشین فروخته شده هم سطح و شاید هم به­مراتب کم­تر از ماشین مقصود گشته است. استناد به اشتباه، دیگری نفعی برای فروشنده نخواهد داشت.
به­نظر می‏رسد در حقوق ما چون ملاک تأثیر اشتباه عیب اراده می‏باشد و هیچ شرط دیگری نمی‏تواند بر این ملاک تأثیر بگذارد، لذا لزومی برای نفع بردن در استناد به اشتباه وجود ندارد. البته در حقوق فرانسه چون مصلحت طرف دیگر نیز به­دیده اعتبار نگریسته می شود، اگر مدعی اشتباه که هیچ نفعی از استناد به اشتباه نمی‏برد درخواست بطلان کند منطقاً به­خاطر متضرر شدن طرف دیگر، درخواست بطلان او قبول نمی‏شود. در حقوق ایران نمی‏توان بر اساس قرائت حاکم حتی به استناد لاضرر، بگوییم که اگر کسی اعمال حق خود را وسیله ضرر به غیر سازد به­استناد لاضرر و حاکمیت این اصل بر اصل تسلیط، ممنوع از اعمال حق خود می‏شود و لذا در مانحن­فیه خواهان بطلان و یا فسخ اگر نفعی در استناد به اشتباه نداشته باشد، بر اساس لاضرر ممنوع از استناد به اشتباه می‏باشد. چراکه حق استناد چه منجر به خیار شود چه سبب بطلان گردد، حقی است که تابع نفع یا ضرر خواهان نیست، بلکه این حق در اثر احکام فقهی و حقوقی و در اثر عیب اراده حاصل می‏آید، حقی که حتی در آن­جا که سبب بطلان می­ شود، طرف دیگر نیز حق استناد به آن­را دارد چراکه بطلان یک حکم است. در خیار فسخ نیز چون حق فسخ، حکماً برای ذی‏الخیار جعل شده است او تنها حق استناد به آن­را دارد ولو آن­که در این اِعمال حق نفعی نبرد. به دیگر سخن حق استناد به اشتباه درهرحال (بطلان و یا فسخ) تابع نفع یا ضرر خواهان نیست بلکه تابع عیب اراده است و در این خصوص فرقی ندارد طرف دیگر متضرر شود و یا ضرری متوجه او نشود.
البته چنان­که دیدیم، با تغییر نگرش به قاعده لاضرر و مبانی اشتباه می‏توان بارویکردی متفاوت درخصوص این مسأله، قاعده لاضرر را فراتر از قرائت موجود مؤثر در مبانی اشتباه دانست.
در پایان این مبحث باید به این پرسش پاسخ داد که آیا اشتباه باید سبب ترغیب اشتباه­کننده به انعقاد قرارداد گردد؟ در حقوق انگلستان برخی از مؤلفان علاوه­بر لزوم اساسی بودن اشتباه به این شرط نیز اشاره کرده‏اند که اشتباه باید سبب ترغیب فرد به انعقاد قرارداد گردد. ایشان خاطر نشان کرده‏اند که صرف اساسی بودن اشتباه برای مؤثر بودن اشتباه کفایت نمی‏کند بلکه باید سبب و ترغیب­کننده انعقاد قرارداد نیز باشد. مثال ایشان جالب توجه است. فردی که همیشه از یک فروشگاه خرید می‏کرده، بدون آن­که بداند مالک آن تغییر کرده مجدد برای خرید به همان فروشگاه می‏رود. اشتباه او درخصوص شخص طرف قرارداد حقیقتاً اساسی است درحالی­که وی کالاهای مورد نیاز خود را با رضایت خریده است. ^[۱۴۵۶] در حقوق ما چنین شرطی مستقلاً بحث نشده است و می‏توان گفت این شرط ذیل همان اساسی بودن اشتباه قابل تعقیب است.
به­دیگر سخن اشتباهی اساسی است که سبب ترغیب اشتباه­کننده باشد و این دو از هم جدا نیستند. شاید در حقوق انگلستان جدایی این دو شرط از هم، به­خاطر نگاه نوعی انگلیسی‏ها به اشتباهات اساسی باشد. درواقع ایشان برخی از اشتباهات را صرف­نظر از تأثیر آن بر اراده اشتباه اساسی می‏دانند، مانند اشتباه در شخص طرف قرار داد و چون در برخی موارد چنین اشتباهاتی تأثیری در اراده متعاقد ندارد، شرط ترغیب­کننده بودن اشتباه را هم به آن اضافه می‏کنند.^[۱۴۵۷]
مبحث دوم: شرایط اثباتی اشتباه
بعد از تحقق ثبوتی اشتباه، اشتباه فی­نفسه دارای اثر خاص خود است. البته مادام که این شرایط اثبات نشود، ولو آن­که در حاقّ واقع وجود داشته باشند، هیچ اثری بر اشتباه بار نمی‏شود. درواقع چنان­که برخی از حقوق­دانان بزرگ گفته‏اند حق اثبات شده حق واقعی است؛ و شعور و وجدانی که ترازوی اثبات را به دست دارد، دادگر نهایی [است] … بیهوده نیست که واقع­گرایان چشم به قلم قاضی دوخته‏اند تا حقوق نهایی را در رأی او مشاهده کنند و در سروش دادگستری به آوازه­خوان توجه دارند نه آواز. نظم دادگری و شیوه علمی حاکم بر آن، اگر مهم­تر و حساس‏تر از نظم در قوانین ماهوی نباشد، هم­پایه آن است و دو مرحله ثبوت و اثبات در حق­گزاری و دادگری مکمل یکدیگرند.^[۱۴۵۸]
حقی که اثبات نشود، از طریق مجاری قانونی قابل مطالبه و حمایت نیست. چنین حقی اگرچه در حد دین طبیعی وجود دارد ولیکن چون قانوناً قابل حمایت نیست از وجودی ناقص در حد عدم بهره‏مند است. بر این اساس تفکیک میان دو مرحله ثبوتی و اثباتی حق، یک تفکیک و تمایز مبتنی بر واقعیات است و نمی‏توان آن­را تصنعی دانست. به‏رغم اختلاف این دو چهره حق، چنان­که برخی از بزرگان گفته‏اند ارتباط و پیوند میان این دو مرحله چندان نزدیک و محکم است که تمیز قاطع آن‏ها در ذهن دشوار است و… بدین ترتیب باید پذیرفت که نه­تنها هر کاوش علمی آمیزه‏ای از مرحله ثبوت و اثبات است، هر کدام از این دو وصف چهره­ی نسبی و اعتباری دارد؛ یعنی احتمال دارد کاوشی به یک اعتبار در مرحله‏ی ثبوت و به­اعتباری دیگر در مرحله‏ی اثبات باشد.^[۱۴۵۹] ماهیت خاص این دو مرحله، به ما این امکان را می‏دهد در مواردی که برخی شرایط ثبوتی اشتباه که در نظام‏های حقوقی دیگر بر طبق مبانی آن‏ها مقبول و معروف است ولیکن در نظام حقوقی ما به­عنوان شروط ثبوتی اشتباه غیر قابل قبول است، آن‏ها را در مرحله‏ی اثباتی حق به­نحوی اعمال کنیم.
بنابراین اگر شروطی مانند قابل بخشش بودن اشتباه، وقوع در قلمروی تراضی، نفع خواهان در استناد به اشتباه و یا حتی ترغیب طرف در اثر اشتباه به­عنوان شروط ثبوتی در حقوق ما قابل قبول نمی­باشند با اعمال شروط اثباتی و توسیع آن‏ها، می‏توان آن‏ها را بر برخی شروط ثبوتی غیر قابل اعمال در حقوق خود تطبیق داد و تبعاً به مدد ماهیت خاص دو مرحله ثبوت و اثبات حق، تا حد زیادی اختلافات ناشی از مبانی متفاوت میان نظام‏های حقوقی را کاست.
قبل از ورود به شرایط اثباتی اشتباه باید یک مسأله را روشن ساخت و آن این­که بار اثبات دعوی در مسأله اشتباه برعهده کیست؟ به دیگر سخن در معاملات اشتباهی اصل عملی بر صحت معاملات است و مدعی اشتباه باید اشتباه را اثبات کند و یا اصل بر عدم صحت است و مدعی صحت باید عدم وقوع اشتباه را اثبات کند؟ درصورت عدم امکان اثبات از جانب هر دو طرف اصل بر چیست؟ از طرفی مقتضی اصل صحت این است که بعد از تحقق ظاهری ارکان عقد، اصل بر صحت عقد است مگر خلاف آن اثبات شود و از طرف دیگر اصل عدم و نیز استصحاب عدم مقتضی عدم تشکیل صحیح و یا اصولاً تشکیل عقد می‏باشد.
درخصوص این­که در فلان معامله که ادعای اشتباه در آن شده است آیا اصل بر صحت است یا نه باید دلالت اصل صحت را بر شبهات موضوعیه مورد بررسی قرار دارد. اغلب فقهای امامیه اصل صحت را شامل شبهات حکمیه می‏دانند هرچندکه برخی مانند صاحب عناوین^[۱۴۶۰] و شیخ مرتضی^[۱۴۶۱] اصل صحت را بر شبهات موضوعیه نیز جاری می‏دانند. با ارجاع تفصیل بحث در این خصوص به منابع مربوط ما فرض را بر عمومیت اصل صحت بر هر دو نوع شبهه حکمیه و موضوعیه می­گذاریم و اکنون دلالت اصل صحت بر ارکان اساسی عقد و غیراساسی عقد را مورد بررسی قرار می­دهیم.
سؤال این جا است که اگر شک در ارکان هم باشد می‏توان به­استناد اصل صحت مانند مواردی که شک در فروع می‏باشد حکم به صحت داد یا نه؟ میرزای نائینی درخصوص دامنه شمول اصل صحت سه نظر را مطرح کرده است. نخست آن­که اصل صحت شامل همه موارد می‏شود. دوم آن­که این اصل فقط در شک بر شرایط تشکیل عقد حاکم است و نه در شک درخصوص شرایط متعامدین و عوضین. سوم آن­که اصل صحت بجز بر شک بر شرایط عرفی بر همه شبهات حاکم است.^[۱۴۶۲]
هرچه دامنه دلالت اصل صحت را کلی‏تر بگیریم، بار اثبات اشتباه را بیش­تر بر دوش مدعی اشتباه نهاده‏ایم، درحالی­که هرچه دامنه دلالت اصل صحت را محدود بدانیم، بار اثبات صحت بیش­تر برعهده‏ مدعی صحت قرارداد، قرار می‏گیرد.
از آن­جا که تفصیل این بحث به­نوعی به تعارض اصل صحت با استصحاب (حکمی و موضوعی) برمی‏گردد و شکافتن این بحث مستلزم درگیر شدن در مباحث پیچیده اصولی در این قسمت می­باشد، تفصیل بحث را به منابع مرتبط واگذاشته و در این مختصر به تبع برخی فقها محل اجرای اصل صحت را شرایط عقد می‏دانیم و نه مقومات آن.^[۱۴۶۳] به­دیگر سخن هرگاه در مقومات عقد شک وجود داشته باشد باید اصل را بر عدم وقوع مقومات بدانیم درحالی­که هرگاه در شرایط عقد شکی حاصل آمد باید به­اقتضای اصل صحت، اصل را بر صحت بگذاریم، مگر این­که طرف دیگر یعنی مدعی اشتباه، اشتباه را ثابت کند.
اکنون باید دید درصورت قرار گرفتن بار اثبات اشتباه برعهده مدعی اشتباه، او چه شرایطی را در اثبات اشتباه باید رعایت کند تا ادعای او مورد پذیرش قرار گیرد. شرایط اثباتی اشتباه را در دو بند مورد بررسی قرار می‏دهیم.
بند نخست- محتمل بودن صدق دعوای اشتباه
بسیاری از اوقات ادعای اشتباهی متعارف و معقول می‏شود ولیکن احتمال صدق چنین ادعایی به­هیچ­وجه وجود ندارد و لذا در قبول چنین ادعایی باید سخت­گیری بیشتری شود. ادعای اشتباه درخصوص عیار یک دستبند طلا، اصالت یک تابلو فرش، قدمت یک کالای عتیقه و مانند آن‏ها نوعاً معقول و متعارف است ولیکن احتمال صدق چنین ادعایی از جانب یک زرگر،‌ هنرمند و عتیقه­فروش، اساساً بی­مورد است. بنابراین هر ادعای اشتباه متعارفی لزوماً متحمل­الصدق نیست. در دکترین و رویه قضایی فرانسه توجه لازم به شغل مدعی اشتباه و به­طورکلی­تر ظرفیت‏های شخصی وی در احراز صدق یا کذب ادعای اشتباه شده است.^[۱۴۶۴] در حقوق ما نیز فقها هرازگاهی در مباحث مختلف به این امر توجه کافی داشته‏اند.^[۱۴۶۵]
بند دوم- متعارف و معقول بودن اشتباه
بسیاری از اوقات به‏رغم امکان وقوع اشتباه، به­ دلیل غیر متعارف و معقول بودن اشتباه ادعای اشتباه رد می‏شود. فرضی را تصوّر کنید که فردی در خرید یک دستگاه خودروی پراید مدعی می‏شود که من همیشه فکر می­کرده­ام که همه خودروهای پراید هم دوگانه­سوز هستند و هم دارای فرمان هیدرولیک، درحالی­که خودروی مورد خرید من هیچ یک از این دو شرط را ندارد.
اگر این اشتباه معقول باشد، به­هیچ­وجه متعارف نیست چراکه ما به­التفاوت ارزش اقتصادی این دو وصف آن قدر زیاد است که هر شهروندی به آن توجه لازم را دارد، بنابراین چنین ادعای اشتباهی به­خاطر غیر متعارف بودن آن نباید اصلاً پذیرفته شود. علت لزوم توجه به متعارف و معقول بودن اشتباه، لزوم توجه به جنبه­ های نوعی و اجتماعی قراردادها می‏باشد.
چنان­که می‏دانیم هر قراردادی از دو جنبه روانی و شخصی و نیز اجتماعی و نوعی قابل بحث است. لزوم احترام به مصالح دوگانه مقتضی پذیرفتن اشتباه از یک سو و معقول و متعارف بودن ادعای اشتباه از سوی دیگر می‏باشد. اگر شرط متعارف و معقول بودن را لازم ندانیم، آن­گاه هر ادعایی ولو غیر معقول و نامتعارف باید مورد بررسی قرار بگیرد و درصورت اثبات اساس نظم قراردادی و استحکام معاملات زیر سؤال می‏رود. اشتباه در دواعی خصوصی نیز نه از باب غیر مهم بودن آن‏ها بلکه از باب غیر متعارف بودن آن‏ها مورد قبول نمی‏باشد. درواقع ادعای اشتباه در انگیزه‏های مختلف مانند این­که من چون لوازم برقی خانه‏ام همه استیل­رنگ بوده است لذا قصد خرید یخچال ال جی ۲۷ فوت استیل رنگ را داشته‏ام غیر متعارف است. در این مثال ادعای اشتباه بدون ذکر رنگ در قرارداد نمی‏تواند معقول و متعارف باشد.
چنان­که گفته شده می‏توان با توسیع شرط معقول و متعارف بودن اشتباه، تا حد زیادی از مزایای شروطی مانند در قلمروی تراضی بودن و قابل بخشش بودن اشتباه که در حقوق ما پذیرفتنی نیست، بهره‏مند شد.
در پایان باید خاطر نشان کرد که تفکیک میان دو شرط اثباتی فوق (محتمل الصدق بودن اشتباه و متعارف و معقول بودن آن) درصورتی توجیه دارد که یا ملاک شخصی و یا ملاک نوعی در احراز اشتباه اعمال شود و الا اگر ملاک مختلط مصطلح در احراز اشتباه اِعمال شود با ملاک نوعی شرط معقول و متعارف بودن اشتباه قابل بحث و تعقیب است و با ملاک شخصی شرط محتمل الصدق بودن اشتباه قابل کشف و احراز است. لذا با اِعمال ملاک مختلط که مشتمل بر نظریه نوعی و شخصی است، تفکیک میان این دو شرط اثباتی، تفکیکی صوری و انتزاعی می‏باشد.
نتیجه:
۱) براساس بررسی­های تاریخی می­توان به این نتیجه رسید که با تغییر نگاه حقوق­دانان مغرب زمین به اراده، نگاه ایشان به اشتباه و آثار آن نیز، تغییر یافته است. در نتیجه این تغییر نگاه:
الف- چون در حقوق روم (به­عنوان پیشینه دو نظام حقوقی فرانسه و انگلیس) اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها اساساً مورد انکار بوده است و شکل­گرایی مفرط حاکم بر این حقوق مانع ظهور و بروز اراده و اصول برآمده از آن می­شد، بنابراین در این حقوق، بحث معتنابهی درخصوص اشتباه وجود نداشته است.
ب- به­موازات تغییر نگرش نسبت به اراده در حقوق روم و بعدها در دو نظام حقوقی فوق­الذکر، دیدگاه ­ها نسبت به اشتباه نیز تغییر می­یابد، به­گونه ­ای که می­توان مدعی شد، برای مدت­ها، اشتباه و مباحث متعلق به آن تابعی از اراده و مباحث مرتبط با آن بوده است. به­اعتقاد نگارنده بعد از قرن یازده و دوازدهم میلادی، از جمله در اثر نفوذ تمدن شکوه­مند اسلامی در سرزمین­های اروپایی، اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها، البته در مفهومی متفاوت با امروز، به­عنوان یکی از مهم­ترین نقاط عطف تاریخی حقوق اروپا، در این حقوق ریشه می­دواند. هم­زمان با استقبال اروپایی­ها از اراده و مباحث مربوط به آن، زمینه شکل­ گیری مباحث مربوط به اشتباه نیز فراهم می­ شود.
ج- اراده در یک نگاه کلی تاریخی در حقوق اروپا پنج مرحله را پشت سر می­گذراند. دوران به­رسمیت شناخته شدن اراده، دوران استثنایی بودن آن، دوران گسترش نظریه اراده در حوزه اخلاق، دوران گسترش اراده در حوزه حقوق و دوران محدود شدن اراده در اغلب زمینه ­های حقوقی. در حقوق فرانسه هرچند درخصوص اشتباه در میان قرون ۱۲ تا ۱۵ میلادی مباحثی به چشم می­خورد، قرونی که اراده آهسته آهسته خود را برای طغیان آماده می­ کند، ولیکن در مقایسه با حجم انبوه مباحث متنوع و دامنه­دار مربوط به اشتباه از قرن ۱۶ میلادی تاکنون، این مباحث اندک و نامقدار است. پر واضح است طغیان اراده و هل من مزیدهای این موجود پرابهام حقوقی و بالمآل قید و بندهایی که برای مهار آن در قرون اخیر به­کار رفته، اشتباه را در دو حوزه مبنا و اثر به­شدت تحت تأثیر قرار داده است.
د- در حقوق انگلستان به­رغم پذیرش اراده و حاکمیت آن، به­خاطر اهمیت نظم قراردادی و مقتضیات بازار، اراده در مفهوم ظاهری خود رشد کرد. درواقع در حقوق انگلستان گرچه با پذیرش اصل اراده مصالح فردی رعایت شده است ولیکن اولویت مصالح اجتماعی، اراده ظاهری را بر این نظام حقوقی تحمیل کرده است. بی­شک التزام به نظریه اراده ظاهری به­معنای سخت­گیری بر قبول ادعای اشتباه است، هم­چنان­که ملتزم شدن به نظریه اراده باطنی در حقوق فرانسه نیز به­معنای حمایت از مدعی اشتباه می­باشد.
ه- در حقوق ایران قبل از اسلام با تکیه بر قانون حمورابی و قانون آشور و سایر الواح قانونی به­دست آمده از تمدن­های حوزه بین النهرین، می­توان ادعا کرد که اصل رضایی بودن قراردادها بیش از ۱۵ قرن قبل از میلاد مسیح (ع)، در سرزمین­های جنوب غربی ایران به­رسمیت شناخته می­شد و از این حیث پیشینه حقوق باستانی ایران نسبت به حقوق روم، پرافتخارتر و مدعی­تر می­باشد.
و- بعد از ظهور اسلام و استقبال جامعه ایرانی از آیین انسان­ساز اسلام، تاریخ حقوق ما، تاریخ فقه اسلام و بعدها تاریخ فقه امامیه شد. در فقه اسلام اصل حاکمیت اراده با قوت تحت قواعد مختلفی مانند العقود تابعه للقصود و مانند آن، به­رسمیت شناخته شد. اصل حاکمیت اراده و اصل تسلیط در عین این­که منافع حداکثری فرد را تأمین می­ کنند، در تقابل با اصل لاضرر، نه­تنها خود را مدعی نمی­بینند بلکه جانب مصالح طرف دیگر و اجتماع را مقدم می­شمارند. بنابراین در فقه اسلامی، اراده اگرچه آزاد است ولیکن آزادی همه اراده­ها مستلزم محدود بودن اراده فردی می­باشد. در فقه اسلامی فقها به­خاطر موضوعی بودن فقه، یعنی این­که اصولاً فقیه خود را ملزم و بلکه محتاج به پرداختن مباحث مختلف و جدید نمی­دانسته و بلکه نوعاً غایت کمال علمی و فنی خود را در پرورش مباحث مطرح در سابق می­دانسته، مبحث مستقلی را به اشتباه اختصاص نداده­اند. بنابراین به­رغم وجود احکام مربوط به اشتباه در فقه، ما شاهد یک نظریه جامع و مشخص درخصوص اشتباه در فقه اسلامی نیستیم.
۲) در حقوق موضوعه ایران به­رغم تقنین چند ماده مهم (مواد ۱۹۹، ۲۰۰ و ۲۰۱ قانون مدنی) درخصوص اشتباه، به­علل مختلفی از جمله ابهام و آشفتگی این مواد، پیچیدگی ذاتی مسأله اشتباه، اقتباس و متأثر شدن ناروا از حقوق فرانسه و نیز فقدان نظریه­پردازی در این زمینه، هیچ نظریه­ای درخصوص اشتباه که بتواند با مبانی حقوقی ایران سازگار باشد، ارائه نگشته است. اغلب حقوق­دانان حتی در تعریف اصطلاحی اشتباه دچار لغزش­های نابخشودنی گشته­اند و قهراً در فقدان مبانی تصوّری اشتباه، آرزو و امید رسیدن به مبادی تصدیقی صائب و کامل درخصوص آثار و مبانی اشتباه، نوعی خوش خیالی است.
۳) به­رغم اختلاف نظرهای زیادی که در حقوق ایران و فرانسه (در حقوق انگلیس به­اقتضای ماهیت این نظام حقوقی، حقوق­دانان اصولاً خود را بی­نیاز از پرداختن به تعریف اشتباه می­دانند) درخصوص مفهوم اصطلاحی اشتباه وجود دارد، با تکیه بر مفهوم لغوی اشتباه و بررسی مفاهیم مشابه و مرتبط با آن توانستیم به تعریف ذیل از اشتباه دست یابیم. در این تعریف اشتباه عبارت است از «اعتقاد غیر دقیق یا نادرست معامله­کننده از واقعیت (های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی که می ­تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد». جامع و مانع بودن این تعریف از جمله میزات آن از تعاریف مشابه می­باشد.
۴) در بررسی مفاهیم مرتبط، با تکیه بر مفهوم جهل و شبهه، به این نتیجه رسیدیم که جهل اعم از اشتباه می­باشد. درواقع دو نوع جهل وجود دارد؛ یکی جهل بسیط و دیگری جهل مرکب. مفهوم جهل مرکب منطبق با مفهوم اشتباه می­باشد و مفهوم جهل بسیط در انطباق با مفهوم شبهه است.
۵) درخصوص مفهوم موضوع معامله، نتیجه آن شد که علت اختلاف نظر حقوق­دانان ایرانی و فرانسوی، درخصوص وحدت یا اختلاف دو مفهوم موضوع معامله و موضوع تعهد، به عدم تفطن ایشان بر فرق ننهادن میان موضوع عقد تملیکی و عقد عهدی برمی­گردد. درواقع در عقود تملیکی موضوع عقد (معامله) با موضوع تعهد یکی است ولیکن در عقود عهدی موضوع تعهد (در معنای محصولی) با موضوع عقد (معامله) متفاوت است. موضوع تعهد در عقود عهدی مال یا عمل است، درحالی­که موضوع عقد در این عقود ذمه و عهده فرد متعهد است و البته مال یا عمل متعلَّق تعهد بر ذمه و عهده فرد متعهد می­باشد.