بنابراین، شرط فاسخ و اثر تلف مبیع قبل از قبض، هر چند در برخی از موارد اشتراکاتی دارند اما به لحاظ ساختار و مبانی متفاوت از یکدیگر هستند؛ که تفاوت اصلی آن در «تراضی» است. در انحلال و انفساخ به واسطه تلف مبیع قبل از قبض، که به حکم قانون صورت می گیرد، تراضی طرفین در ضمن عقد وجود ندارد. در حالی که انحلال و انفساخ به واسطه شرط فاسخ، با تراضی طرفین در ضمن عقد پیش بینی شده است. به عبارت دیگر، اثر شرط فاسخ در ضمن عقد، شرط می شود؛ اما اثر و نتیجه تلف مبیع قبل از قبض در ضمن عقد، شرط نمی شود؛ بلکه قانون گذار آن را پیش بینی کرده و موارد آن محدود و محصور می باشد.

پس، با توجه به سکوت قانون گذار در رابطه با شرط فاسخ، می توان صحت و برخی از احکام آن را با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک بعضی از احکام و شرایط انفساخ قهری به حکم قانون، مثل «تلف مبیع قبل از قبض» استنباط کرد.
۹- شرط فاسخ و شرط نتیجه
اشتراکات زیادی بین شرط فاسخ و شرط نتیجه وجود دارد. به همین جهت برخی از دادگاه ها، علما و مراجع شرط فاسخ را نوعی شرط نتیجه دانسته اند. در ذیل ابتدا شرط نتیجه و سپس تشابهات و تفاوت های بین شرط فاسخ و شرط نتیجه را بیان می نماییم.
ماده ۲۳۴ ق.م. مقرر می دارد «… شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج‌، شرط شود.»
شرط نتیجه، آن است که طرفین نتیجه یکی از اعمال حقوقی را در عالم اعتبار، در ضمن عقد به صورت شرط نتیجه، شرط نمایند؛ بدون اینکه طرفین یا یکی از آنها اقدامی بجز انعقاد عقد حاوی آن شرط (عقد اصلی) نمایند. پس، بدون اینکه طرفین یا یکی از آنها عقد یا ایقاع جدیدی را واقع سازند تنها با درج شرط نتیجه در ضمن عقد اصلی، عقد یا ایقاع جدیدی قهراً ایجاد می شود. مانند شرط وکالت زوجه برای طلاق در ضمن عقد نکاح، بدون این که عقد وکالتی صورت پذیرد.
نتیجه همه اعمال حقوقی را به وسیله شرط نتیجه می توان بدست آورد، مگر آنچه را که معلوم شود نیاز به سبب خاص دارد.^[۱۸۰]
الف) اشتراکات شرط فاسخ و شرط نتیجه:
۱- مبنای شرط فاسخ و شرط نتیجه تراضی و توافق طرفین است.
۲- شرط نتیجه با وقوع عقد اصلی تحقق پیدا می کند و به اقدام دیگری نیاز ندارد (ماده ۲۳۶ ق.م.)؛ زیرا نتیجه مطلوب خود بخود و با عقد اصلی حاصل می شود. شرط فاسخ نیز با وقوع معلّق علیه حاصل می شود و نیازی به اقدام دیگر یا اجبار طرفین نیست. به عبارت دیگر اثر شرط فاسخ و شرط نتیجه، قهراً و بدون نیاز به اعمال اراده واقع می گردد.
۳- شرط نتیجه و شرط فاسخ به دلایل شرعی و قانونی در عقد نکاح راه ندارد. پس، نمی توان علقۀ زوجیّت (ایجاد عقد نکاح) و جدایی آن (طلاق) را با شرط فاسخ و شرط نتیجه به وجود آورد.
ب) تفاوت های شرط فاسخ و شرط نتیجه:
۱- طبق مفهوم ماده ۴۴۴ ق.م. که مقرر می دارد: «احکام خیار تخلف شرط بطوری است که در مواد ۲۳۴الی ۲۴۵ ذکر شده است.» شرط نتیجه نیز در قالب «خیار تخلف از شرط نتیجه» قابل بررسی می‌باشد. در صورتی که تخلف از شرط نتیجه شده باشد، همانند تخلف از شرط فعل و صفت، مشروط له برای اعمال خیار می بایست تخلف انجام شده را ثابت نماید. و ثابت نماید که اولاً چنین شرطی در ضمن عقد به وجود آمده است و ثانیاً از آن تخلف شده است. در حالی که در شرط فاسخ این گونه نیست و به محض وقوع معلّق علیه عقد خود بخود منحل می گردد. بدون اینکه نیاز به اثبات تخلف یا اعمال اراده باشد.
۲- همان گونه که در تعریف شرط نتیجه آمد، شرطی است که هدف و غایتی (اثر یکی از اعمال حقوقی) را پس از انعقاد عقد، برای یکی ازعاقدین، حاصل کند و به وجود آورد (ماده ۲۳۴ ق.م.). به عبارت دیگر، نتیجه یکی از اعمال حقوقی در ضمن عقد شرط می شود؛ در حالی که شرط فاسخ، تعلق انحلال و انفساخ عمل حقوقی را به دنبال دارد.
۳- شرط نتیجه قطعی است و به محض وقوع عقد به وجود می آید در حالی که شرط فاسخ محتمل الوقوع است و ممکن است در مدت معین واقع شود یا نشود.
۴- با توجه به شباهت شرط فاسخ به خیار شرط و قابل اسقاط بودن خیار شرط، همان اراده هایی که شرط فاسخ را به وجود آورده اند، می توانند آن را ساقط کنند (اقاله کنند). در حالی که طبق ماده ۲۴۴ ق.م. شرط نتیجه قابل اسقاط نیست. زیرا با وقوع عقد، نتیجه مورد نظر حاصل می شود؛ یا اینکه به هر دلیلی نتیجه مورد نظر حاصل نمی گردد. بنابراین موضوعی برای اسقاط باقی نمی ماند. ولی در شرط فاسخ، تا زمانی که معلّق علیه واقع نشده یا مدت آن باقی است، شرط قابلیت اسقاط دارد.
سئوال- آیا با وجود شباهت های موجود بین شرط فاسخ و شرط نتیجه می توان گفت: شرط فاسخ نوعی شرط نتیجه است؟ یا اینکه باید گفت: شرط فاسخ، ماهیتی متفاوت دارد؛ اما به صورت شرط نتیجه واقع می گردد؟
برخی از علما و مراجع و برخی از دادگاه ها، شرط فاسخ را شرط نتیجه دانسته اند. تفاوت هایی که بین این دو شرط بیان شد، آنها را متمایز از یکدیگر می نماید. اما با توجه به تشابهات این دو شرط می توان گفت: شرط فاسخ ماهیتاً متفاوت از شرط نتیجه است؛ ولی به صورت شرط نتیجه واقع می‌گردد. مثلاً، در نکاح بائن پس از طلاق سوّم بر زوج جدید شرط می شود که به محض دخول، نکاح وی به صورت شرط نتیجه منحل گردد.^[۱۸۱] یا «در بیع نسیه بایع بر مشتری شرط کند که هر گاه ثمن را در موعد مقرّر نپردازد آن بیع به صورت شرط نتیجه منحل گردد.»^[۱۸۲]
ج) نتیجۀ مقایسه شرط فاسخ و شرط نتیجه:
نتیجه ای که از مقایسه شرط فاسخ و شرط نتیجه گرفته می شود این است که، آنچه مسلّم است، شرط فاسخ و شرط نتیجه ماهیتاً متفاوت از یکدیگر هستند. با وجود تفاوت های بیان شده برای شرط‌ فاسخ و شرط نتیجه، در مواردی حقوقدانان، دادگاه ها، علما و مراجع این دو شرط را یکی دانسته‌اند. ولی همان طور که گفته شد، شرط فاسخ، نوعی شرط نتیجه نیست؛ بلکه انفساخ و انحلال قهری قرارداد به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد شرط می شود و حتی ممکن است معلّق علیه در شرط فاسخ، به صورت شرط نتیجه واقع گردد. ^[۱۸۳]
فصل چهارم
قلمرو و آثار شرط فاسخ
طرح مبحث: در این فصل قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود لازم، جایز و ایقاعات و همچنین آثار شرط فاسخ، در ذیل دو گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول: قلمرو نفوذ شرط فاسخ
طرح موضوع: در این گفتار، قلمرو و نفوذ شرط فاسخ، یا قابلیت درج شرط فاسخ در عقود لازم، عقود جایز و ایقاعات به صورت جداگانه بررسی می شود.
با توجه، به اشتراکاتی که برای شرط فاسخ با خیار شرط و اقاله بیان شد، می توان از قواعد و احکام این دو نهاد حقوقی جهت بیان قلمرو نفوذ شرط فاسخ استفاده کرد.
۱- قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود لازم
برای بیان قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود لازم، بهتر است ابتداً به صورت مختصر در رابطه با اینکه لزوم در عقود چه نوع لزومی می باشد بحث نماییم؛ و پس از بیان مقدمه ای در رابطه با قابلیت درج شرط فاسخ در عقود لازم و نفوذ یا عدم نفوذ خیار و اقاله در آنها، استثنائات آن را هم به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
۱-۱- لزوم حکمی و حقی
قانون گذار ایران در ماده ۱۸۵ ق.م. اصل لزوم را پذیرفته است و مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معیّنه.»
با در نظر گرفتن اصل لزوم در عقود لازم، علما، لزوم را به دو نوع تقسیم کرده اند؛
الف) لزوم حکمی و قانونی: «در این نوع لزوم، قانون گذار حکم و قانون را جعل می کند. مدارک تعبدی، از جمله آیات و روایات و اجماع، لزوم حکمی دارند.»^[۱۸۴]
مثلاً بر اساس آیه شریفۀ «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ» وفای به عهد و پیمان در هر زمانی واجب است. یا بر اساس ماده ۱۸۵ ق.م. عقد لازم قابل فسخ نیست مگر در موارد معین که قانون بیان کرده باشد.
ب) لزوم حقی: «عبارت از لزومی است که خود متعاقدین با ارادۀ خود آن را به وجود می آورند. عده ای معتقدند که لزوم عقد بر اساس ارادۀ طرفین ایجاد می گردد؛ یعنی لزوم، مدلولِ ارادۀ طرفین ایجاب و قبول است و در غیر این صورت لزومی برای عقد متصور نمی باشد. در واقع، بنا به مدلولِ التزامی عقد، می توان گفت: هر یک از متعاقدین، تسلطی که بر عقد دارد به طرف دیگر تملیک می‌کند و دیگری نیز تسلط خود را متقابلاً تملیک می کند و لذا سیطره ای بر مورد تملیک شده به طرف دیگر، ندارد. در نتیجه متعاقدین دیگر ارادۀ فسخ معامله را از دست خواهند داد وشرعاً از به هم زدن معامله منع می شوند و بر اساس قاعده «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً» این ممنوعیت همانند ممنوعیت عقلی خواهد بود؛ یعنی اگر در حیطۀ قانونی و در حیطۀ جعل تشریعی، شخصی از کاری ممنوع گردیده باشد، تکویناً قدرت بر انجام کار نداشته و از حیث ترتب آثار شرعی، اثر بر عمل او بار نمی گردد. در این صورت وجود و عدم عمل، یکسان می شود و اثری نخواهد داشت. بر هیمن اساس علما جواز را نیز دو قسم نموده اند: جواز حکمی و جواز حقی.»^[۱۸۵]
البته در این خصوص، «احتمال دیگری نیز داده شده است و آن این که لزوم در باب عقود از لوازم ذاتی خود عقد است. مثل حیوانیت و ناطقیت در انسان که قابل جعل نیست، لذا فارغ از ارادۀ انسان خواهد بود. بنابراین در جعل، ذات و ماهیت قابل جعل نبوده، بلکه آنچه مورد جعل قرار می گیرد وجود است.»^[۱۸۶]
با توجه به احتمال فوق(لزوم ذاتی)، ارادۀ قانون گذار (لزوم حکمی) و ارادۀ طرفین (لزوم حقی) در لزوم عقد دخالت ندارد بلکه لازمۀ عقد، لزوم است. اینکه طرفین نمی توانند آن را بر هم بزنند، بر اساس «لزوم ذاتی» می باشد و به اراده ارتباطی ندارد. برعکس جواز در عقود، که طرفین می توانند با اردۀ خود عقد را بر هم بزنند. بر اساس لزوم ذاتی، لزوم حکمی و لزوم حقی دیگر مصداقی نخواهد یافت و اشکالی که به وجود می آید، این است که «جواز» نیز دیگر با اراده طرفین برهم نمی خورد؛ چون لزوم از لوازم ذات می گردد.
برخی معتقدند اگر لزوم ذاتی نباشد لزوم حکمی و حقی هم وجود نخواهد داشت.
لزوم، در عقود لازم، همیشه، «لزوم حکمی و قانونی» است که از ماهیت و ذات عقد (لزوم ذاتی) گرفته شده است و به اراده متعاقدین (لزوم حقی) مربوط نمی شود.
نتیجه این می شود که «لزوم در باب عقود اصلاً به ارادۀ متعاقدین مربوط نیست و چون جزء خصوصیات عقد این است که لزوماً موجود می شود، در حقیقت جزء شروط ضمنی می گردد. یعنی متعاقدین نمی توانند بر خلاف این روش عقلا، اراده کنند و عقد را به نحو جایز ایجاد نمایند. بنابراین، هر عقدی که ایجاد می شود غیر قابل فسخ است و کسی نمی تواند آن را بر هم زند، مگر اینکه به ارادۀ متعاقدین جعلِ جواز، گردد و برای هر یک از طرفین عقد یا آن دو، این حق در نظر گرفته شود. لذا به اعتقاد ما، لزوم، همیشه، لزوم حکمی است و لزوم حقی علی الظاهر بی اساس است. پس با پذیرش این مبنا لزوم همیشه حکمی است.»^[۱۸۷]
با توجه به مباحث مطرح شده، وقتی لزوم در عقود لازم، همیشه، «لزوم حکمی و قانونی» است و از ماهیت و ذات عقد (لزوم ذاتی) گرفته شده است پس قانون گذار و شارع هم وجود لزوم در عقود و استثنائات آن را بیان کرده اند و به اراده متعاقدین (لزوم حقی) مربوط نمی شود. ارادۀ متعاقدین نمی‌تواند بر خلاف آنچه که قانون گذار و شارع وضع کرده است باشد. بنابراین، خیار شرط و اقاله به دلیل «لزوم حکمی و قانونی» در عقد نکاح و وقف راه ندارند.
۱-۲- قابلیت درج شرط فاسخ در عقود لازم
ماده ۱۸۵ ق.م. مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معیّنه.»
موارد معینّه، در ماده ۲۱۹ و دیگر مواد قانون مدنی توسط قانون گذار مشخص شده است.
ماده ۲۱۹ ق.م. مقرر می‌ دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌ الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»
در ماده ۲۱۹ و مواد دیگر قانون مدنی^[۱۸۸] به لازم الاتباع بودن عقد بین طرفین معامله اشاره شده است. پس از اینکه عقد لازم واقع شد طرفین نمی توانند آن را بر هم بزنند مگر به «اقاله» یا «علت قانونی».
ماده ۷۶۰ ق.م. مقرر می دارد: «صلح عقد لازم است، اگر چه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و بر هم نمی خورد، مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله».
با در نظر گرفتن مفهوم ماده ۷۶۰ ق.م.، اگر بخواهیم شرط فاسخی را در عقد صلح بگنجانیم، نمی‌توانیم؛ مگر این که آن را در یکی از دو مورد مطرح شده در این ماده (اقاله و خیار شرط) بیاوریم. با توجه به اینکه تعلیق انحلال عقد یا شرط فاسخ با ارادۀ طرفین، همراه عقد انشاء می شود، می توان آن را یکی از مصادیق اقالۀ معلّق دانست. با این استدلال شرط فاسخ در ردیف اقاله و خیار به عنوان یکی از مواردی که عقد لازم را بر هم می زند، به شمار می رود. ماده ۲۱۹ ق.م. را نیز می توان به همین صورت توجیه کرد.
تفسیر دیگری که می توان از مواد ۷۶۰ و ۲۱۹ ق.م. ارائه داد، مفهومی است که از عبارت «علت قانونی» در ماده ۲۱۹ به ذهن می رسد. مفهوم علت قانونی در این ماده می تواند، خیارات (ماده ۳۹۶ ق.م)، از قابلیت انتفاع خارج شدن زمین در مزارعه (ماده ۵۲۷ ق.م.)، انقضای مدت (ماده ۱۱۳۹ ق.م.) و انفساخ قهری به حکم قانون گذار در اثر تلف مبیع قبل از قبض (ماده ۳۸۷ ق.م.)، تلف مورد اجاره پیش از قبض (ماده ۴۸۳ ق.م.) و زوال شخصیت یکی از طرفین (مواد ۵۲۹، ۵۳۰ و ۴۹۷ ق.م.) و دیگر موارد مشابه باشد. همان گونه که در ماده ۷۶۰ ق.م. آمده است «… مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله»، ذوالخیار می تواند با اعمال یکی از خیارات، عقد لازم را فسخ کند. قرار دادن خیار در عقد ناشی از تراضی اراده طرفین می باشد، پس عبارت «علت قانونی» شامل اراده طرفین نیز می باشد و طرفین می توانند به وسیله شرط فاسخ، انفساخ و انحلال عقد را در مدت معین معلّق بر یک امر احتمالی نمایند. همچنان که در ماده ۵۹۹ ق.م. به تراضی اراده ها اشاره شده است و مقرر می دارد: «تقسیم بعد از آنکه صحیحاً واقع شد لازم است و هیچ یک از شرکاء نمی تواند بدون رضای دیگران از آن رجوع کند.»
اقاله و فسخ، دو استثناء یا دو سبب هستند که قانون گذار در ماده ۲۱۹ و مواد دیگر قانون مدنی جهت انحلال عقود لازم بیان کرده است. چون تراضی مبنای مشترک خیار شرط، اقاله و شرط فاسخ می باشد و در ماده ۵۹۹ ق.م. نیز رجوع از شرکت بدون تراضی ممکن نیست. پس، یکی از اسباب انحلال عقود لازم می تواند شرط فاسخ باشد که با تراضی طرفین در زمان انشای عقد در ضمن آن درج می گردد. با این تفاوت که، در فسخ به وسیلۀ خیارات و اقاله، انحلال عقد لازم با اراده طرفین یا یکی از آنها و به صورت ارادی انجام می شود؛ اما در شرط فاسخ پس از وقوع معلّق علیه، انحلال عقد لازم به صورت قهری و بدون دخالت اراده طرفین صورت می گیرد.
بالاتر از اینها، قانون گذار در برخی از مواد قانون مدنی^[۱۸۹] انفساخ قهری را یکی از اسباب انحلال عقد لازم بر شمرده و به عنوان یک «علت قانونی» جهت انفساخ عقد به آنها اشاره کرده است.
در فقه نیز می گویند: «کل ما صّح فیه الاقاله، یأتی فیه الخیار و کل ما لایصّح فیه الاقاله لا یأتی فیه الخیار»^[۱۹۰] بر این اساس، هر عقد لازمی را که بتوان اقاله کرد، امکان درج خیار شرط در ضمن آن هم وجود دارد. اما هر عقد لازمی را که نتوان اقاله کرد، درج خیار شرط هم در ضمن آن امکان پذیر نخواهد بود.