گفتار دوم: ماهیت حقوقی نمایندگی در لایحه تجارت ۱۳۹۳
از آنجایی که برای نمایندگی تجاری موضوع لایحه تجارت ۱۳۹۳ انواعی متصور نیست، لذا جهت شناخت ماهیت این نوع از نمایندگی ابتدا به بررسی عناصر ویژه و اختصاصی آن (بند نخست) و سپس مقایسه آن با عاملیت تجاری پرداخته خواهد شد (بند دوم).

بند نخست: عناصر اختصاصی نمایندگی تجاری
بر اساس ماده ۵۵ ل.ت. ۱۳۹۳ نمایندگی تجاری عبارت است از « انجام مذاکرات مقدماتی، انعقاد قرارداد و یا ارائه خدمات پس از اجرای قرارداد به نام و به حساب دیگری در مقابل دریافت اجرت، بدون اینکه نماینده، مستخدم یا اجیر طرف دیگر باشد.»
نکاتی که در مورد تعریف مذکور قابل توجه می­باشد بدین شرح است:

1. 1. وابستگی نماینده به آمر

در خصوص نمایندگی تجاری موضوع ل.ت. این مساله قابل طرح است که آیا نماینده وابسته به آمر است یا خیر؟ آثار وابستگی نماینده به آمر در مباحث گذشته بیان گردید (ص ۱۸).
به نظر می­رسد بر اساس تعریف ارائه شده از نمایندگی تجاری در ماده ۵۵ ل.ت، نماینده تجاری وابسته به آمر خویش می­باشد. در واقع با آنکه نماینده مستخدم آمر نیست، اما به نام و حساب وی اقدام می­نماید و نتایج اعمالش وارد دارایی آمر می­گردد.

1. 1. اجیر نبودن نماینده

اثر اجیر نبودن آمر این است که وی با آنکه موظف به عمل بر اساس دستورات آمر می­باشد، اما آمر نمی­تواند اختیارات وی را در طول دوران نمایندگی به صورت یک جانبه تغییر دهد. (حاجیانی، ۱۳۸۶، ص ۴۲۵-۴۲۴) همچنین نماینده تجاری به مانند نماینده غیر مستقل، اجرت خویش را به صورت مقرری از آمر دریافت نمی­دارد، بلکه اجرت وی درصدی از عقود و قراردادهای منعقده توسط نماینده می­باشد. به علاوه رابطه استخدامی میان آمر و نماینده برقرار نبوده، روابط آنان تابع قانون کار نمی ­باشد.

1. 1. موضوع قرارداد نمایندگی

موضوع نمایندگی در لایحه مذکور به صورت کلی بیان شده است و مشخص نمی ­باشد که مذاکره، انعقاد و ارائه خدمات توسط نماینده شامل اجاره نیز می­ شود و یا صرفا خرید و فروش را مشمول می­گردد؟
در ماده L134-1 قانون تجارت فرانسه، موضوع نمایندگی اعم است از خرید، فروش، اجاره و ارائه خدمات. به موجب این ماده^[۶]: «عامل وکیلی است که تحت عنوان حرفه ای مستقل، بدون بستن قرارداد اجاره خدمات، به نحو دائمی به انجام مذاکره و احتمالا انعقاد قراردادهای خرید، فروش، اجاره و انجام خدمات، به نام و به حساب تولید کننده، صنعتگر و تاجر یا سایر نماینده های تجاری متعهد است…»
با مقایسه ماده L134-1 قانون تجارت فرانسه و ماده ۵۵ ل.ت. به نظر می رسد، نویسندگان لایحه تجارت در تدوین مواد مربوط به نمایندگی به قانون تجارت فرانسه توجه داشته اند و همچنین با عنایت به اهداف این تاسیس حقوقی و گستردگی دامنه موضوعات آن، نمی­ توان در رابطه با موضوع نمایندگی قائل به موارد خاصی شد، لذا مذاکره، انعقاد یا ارائه خدمات می ­تواند شامل هر نوع عمل حقوقی بشود.
ضمن آنکه در مواد ۳۳۵، ۳۵۷ و ۳۹۵ ق.ت نیز مقنن به طور کلی موضوع قرارداد نمایندگان مذکور (دلال، حق العملکار و قائم مقام تجارتی) را هرنوع معامله ای دانسته است، لذا با وحدت ملاک از این مواد نیز می­توان اینطور استنباط نمود که نماینده می ­تواند هر نوع معامله ای را صورت دهد.

1. 1. سبب ایجاد نمایندگی

سبب ایجاد این نوع از نمایندگی قرارداد است، و تراضی و توافق طرفین قرارداد مبنای ایجاد آن می­باشد. در واقع نماینده به موجب اختیار آمر، اعمالی را به نام و به حساب وی انجام می­دهد. با قبول نماینده قرارداد نمایندگی منعقد می­ شود و اذنی که آمر به نماینده داده­است مبنای سلطه و اختیاری است که به موجب آن نماینده اعمال نمایندگی را انجام می­دهد. (آخوندی، ۱۳۸۴، ص ۲۵) بر اساس ماده ۶۵۸ ق.م ایران ^[۷]و ماده ۱۹۸۵ ق.م فرانسه^[۸] ایجاب و قبول تشریفات خاصی ندارد و وکالت به هر لفظ و فعلی که دلالت بر آن نماید منعقد می­ شود. اما به دلیل اهمیت قرارداد نمایندگی تجاری در عمل این قرارداد با تشریفات خاصی از سوی طرفین منعقد می­گردد بدین نحو که طرفین قرارداد پس از توافق بر سر شرایط مورد نظر اقدام به تنظیم قرارداد می­نمایند. (آخوندی،۱۳۸۴، ص ۵۶)
همچنین علاوه بر توافق و تراضی، بر اساس ماده ۱۹۰ق.م شروط دیگری نیز برای تشکیل قرارداد لازم می­باشد. از جمله این شروط اهلیت طرفین معامله، معلوم بودن موضوع و مشروعیت جهت معامله می­باشد که در گذشته به تفضیل بدان پرداخته شده است­. (صص ۲۴-۲۱)

1. 1. تاجر بودن طرفین قرارداد نمایندگی

در رابطه با طرفین قرارداد نمایندگی این سوال مطرح است که آیا طرفین قرارداد باید دارای وصف تاجر باشند تا نمایندگی، تجاری تلقی شود؟
همانگونه که در گذشته بیان شد (۱۸-۱۷) در رابطه با تاجر بودن معطی نمایندگی باید گفت که برای آنکه عمل نمایندگی، تجاری تلقی شود باید توسط تاجر به دیگری اعطا گردد. صرف اعطا نمایندگی جهت انجام عمل تجاری توسط غیر تاجر به نمایندگی وصف تجاری نمی­دهد.
اما در رابطه با نماینده تجاری ل.ت. دلایلی جهت اثبات تاجر بودن نماینده قابل ذکر است:

1. 1. ماده یک در بند ۳ تجاری بودن نمایندگی و به تبع آن تاجر قلمداد شدن نماینده را تصریح نموده ­است.

1. 1. نماینده با آنکه به نام و حساب آمر اقدام می­ کند اما اجیر وی نبوده و از این حیث دارای استقلال است و اینگونه نیست که تمامی نتایج فعالیت­های نماینده نصیب آمر گشته، وی در گردش ثروت هیچ نقشی ایفا ننماید.

1. 1. تاثیر فوت و حجر بر نمایندگی

از آنجایی که ماده ۶۳ ل.ت. مقررات مواد ۴ الی ۹ در باب قائم مقامی را در مورد نمایندگی نیز مجری دانسته، مسأله فوت و حجر نماینده و اعطاء کننده تابعی از مقررات فوت و حجر قائم مقام و آمر خواهد بود. توضیح ماده ۹ این لایحه که سخن از فوت و حجر آمر به میان آورده است، بر اساس ماده ۶۳ در مورد فوت و حجر اعطاکننده نیز حاکم می باشد.
بر اساس این ماده در صورت فوت تاجر سمت قائم مقام تجاری پایان می­یابد. البته گفتنی است که مسأله فوت و حجر نماینده یا اعطاکننده در فصل سوم (خاتمه نمایندگی) به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بند دوم: نمایندگی تجاری و عاملیت
قانون تجارت ۱۳۱۱ در بند ۳ ماده ۲ عاملی را در کنار دلالی و حق العملکاری، عملی ذاتی دانسته است. اما در خصوص عاملی مقرراتی تدوین ننموده است. در لایحه تجارت ۱۳۹۳، در بند ۳ ماده ۱ در کنار دلالی و حق العملکاری لفظ نماینده تجاری بیان گردیده است. به اعتقاد نگارنده لفظ نماینده تجاری جایگزین عاملی گردیده و نویسندگان لایحه در پی رفع نقص مقررات عاملیت تجاری بوده ­اند.
متاسفانه عدم تدوین مقررات عاملی در قانون تجارت ۱۳۱۱ منجر به اختلافات بسیار در خصوص تعریف عاملیت گردیده است. با این حال بر اساس تعاریفی که حقوقدانان از عاملیت ارائه نمودند ( صص ۱۳-۱۲) فروض ذیل در مورد عامل قابل طرح است:

1. 1. عامل همانند فروشنده مستقل به نام و به حساب خود معامله می­ کند.

1. 1. عامل همانند حق العملکار است که به نام خود و به حساب دیگری عمل می­ کند.

1. عامل شخصی است که به نام و حساب دیگری معامله می­ کند.