“
بنابرین حکم مذبور به تهاتر که به منزله ایفای اجباری دین است و اراده هیچ یک از دو مدیون در وقوع آن مؤثر نیست، قابل تسری نمی باشد و در نتیجه فرض مانند موردی می شود که مدیون تادیه کننده دین در زمان تادیه دین خاصی را در زمان تادیه از بین دیون متعدد قصد و اراده نکرده است و از آنجا که در حقوق ایران نص خاصی در این مورد وجود ندارد ترجیح بلا مرجح نیز فاقد مبنای حقوقی است.
چاره ای جز این نیست که قائل به تقسیط و تجزیه دین شویم به این معنی که دین مقابل دین بین همه دیون اعم از دیون دارای وثیقه و دیون بی تضمین توزیع می شود و به نسبت از هر یک از دیون متقابل ساقط می‌گردد. برای مثال حسین دو دین هر یک به میزان یک میلیون به حسن داشته باشد و یک دین دارای وثیقه و دین دیگر بدون وثیقه باشد و حسن نیز یک دین به میزان یک میلیون داشته باشد هریک از دو دین حسین تا مقدار پانصد هزار ساقط می شود و دین طرف دیگر به طور کامل ساقط می شود.
۳-۱-۳- کلی بودن
برای وقوع تهاتر لازم است که موضوع هر دو دین کلی باشد به این معنا که آن موضوع قابل انطباق برای افراد متعدد باشد مانند آنکه موضوع هر دو دین وجه نقد یا برنج باشد بنابرین بین دو دینی که موضوع هر دو یا یکی از آن دو عین معین است تهاتر صورت نمی گیرد برای مثال موضوع یک دین برنج و موضوع دین مقابل آن وجه نقد اشد.
این معنی از تحلیل حقوقی تهاتر و مقررات آن به دست می‌آید تنها در مورد دو دین کلی است که هر کدام از آن دو می‌تواند جای دیگری را بگیرد و بدین ترتیب دو مدیون با تادیه دین خود از محل دین مقابل بری الذمه می شود زیرا در دین کلی خصوصیات در نفس تعهد نیست بلکه در مر حله تطبیق است .
گرچه وقتی کلی اجرا می شود خصوصیات اجرا می شود ولی آنچه که متعلق تعهد قرار گرفته کلی است و نه خصوصیت و لذا از آنجا که دین کلی در هر دو دین مصداق می‌یابد با تادیه هر دین از محل طلب مقابل هر دو تعهد اجرا می شود . اما هرگاه موضوع یکی از دو دین عین معین باشد تنها با تادیه همان عین که خصوصیات مشابه را داشته باشد دین ایفا می‌گردد و هیچ موضوعی نمی تواند جایگزین آن شود بنابرین تهاتر هم که در حکم ایفای دین است در مواردی که یکی از دو دین عین معین است جاری نمی شود زیرا وقوع تهاتر مستلزم آن است که خصوصیت عین معین در نظر گرفته نشود و داین به آنچه که می خواسته دست نیابد و حال آنکه چنین امری صحیح نمی باشد.
این امر که ارزش قیمی هر دو دین در بازار یکی باشد تفاوتی را در آن مسئله ایجاد نمی کند بنابرین بین دو دینی که موضوع یکی از آن دو عین معین است تهاتر نمی شود ولو آنکه ارزش ریالی و عرفی برابر با ارزش دین مقابل باشد.
در حقوق انگلیس و در حقوق کشورهای کامن لا یک قائده کلی پذیرفته شده است که دینی که موضوع آن عین معین است نمی تواند مورد تهاتر واقع شود زیرا در غیر این صورت روابط حقوقی مختل می شود در این سیستم حقوقی تهاتر هنگامی ممکن است که یک رابطه متقابل دینی ( بدهکاری- بستانکاری ) بین دو شخص وجود داشته باشد [۵۱].
در حقوق انگلیس گفته شده که تنها بین دو ( طلب پولی )[۵۲] تهاتر واقع می شود اما هرگا طلب عینی باشد تهاتر واقع نمی شود و منظور از طلب پولی است که بین دو شخص رابطه ی بدهکاری بستانکاری موجود باشد و به عبارت دیگر هر یک حق دینی یا شخصی نسبت به دیگری داشته باشد اما هر دینی که موضوع آن وجه نقد است نباید دین پولی تلقی کرد زیرا پول هم می‌تواند عین باشد منظوراز طلب عینی این است که موضوع طلب طلبکار عین معین باشد و به عبارت دیگر شخص حقی عینی نسبت به مال داشته باشد مانند خریدار عین معین یا حق مودع بر مورد ودیعه یا حق مالک بر مال مغصوب .
باید توجه داشت هر دینی که موضوع آن پول است الزاماً یک دین پولی نیست زیرا پول مانند سایر اموال می‌تواند موضوع طلب عینی قرار گیرد و در این صورت فرد حق عینی نسبت به مقداری پول دارد.
۳-۴- یکی بودن جنس و وصف دو دین
بر اساس این خصوصیات و مطابق با ماده ۲۹۶ ق. م تهاتر بین دو دین وقتی حاصل می شود که موضوع آنها از یک جنس باشد. بدیهی است که یکی بودن جنس موضوع دودین وحدت اوصاف دو دین را در بر می‌گیرد.
زیرا اوصاف به دلیل آنکه بر ارزش اقتصادی مال و جلب تمایل اشخاص مؤثر است متعلق قصد اشخاص قرار می‌گیرد و لذا رعایت آن لازم است پس هرگاه موضوع یکی از دو دین برنج و موضوع دیگری گندم باشد و یا اینکه موضوع هر دو برنج ولی با اوصاف متفاوتی باشد بین دو دین تهاتر صورت نمی گیرد و هر طرف مکلف است دین خود را ایفا کند تهاتر در حکم ایفای دین است و تنها در صورت یکی بودن جنس و وصف موضوع دو دین است که ایفا و استیفای دین مطابق با قواعد مربوط به ایفای دین برای طرفین ممکن است و هر طرف همان موضوع تعهد را ایفا و استیفا می‌کنند.
این امر که ارزش عرفی هر دو دین در بازار معین یا مساوی است تفاوتی را در مسئله ایجاد نمی کند بنابرین هر گاه موضوع یکی از دو دین گندم و دیگری پنبه باشد بین آن دو تهاتر نمی شود ولو آنکه قیمت آن دو در بازار معین یا برابر باشد.
در این صورت هیچ یک از دو طرف نمی توانند با استنناد به تهاتر به این دلیل که ارزش دین او معادل و یا حتی بیش از ارزش دین مقابل است از تسلیم موضوع دین خودداری ورزد. زیرا به موجب ماده ۲۷۵ ق. م متعهد له را نمی توان مجبور کرد که چیزی دیگر به غیر از آنچا که موضوع تعهد است را قبول نماید اگر چه آن جنس قیمتا معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد.
همان طور که ایفا و استیفای دین به چیزی غیر از موضوع تعهد نمی باشد تهاتر بین دو دین با موضوع متفاوت نیز صحیح نیست و در صورت وقوع تهاتر در این فرض هریک از طرفین مجبور می شود که چیز دیگری غیر از آنچه که داین و یا مدیون آن بوده را ایفا یا استیفا نماید. این جایز نیست بنابرین تهاتر باید همان وضعیتی را برای طرفین فراهم آورد که ایفای دین فراهم می کند.
در حقوق انگلیس یکی بودن جنس و وصف موضوع دو دین مورد توجه قرار گرفته و تهاتر تنها بین دو دینی واقع می شود که موضوع آن دو وجه نقد باشد و حتی در مورد دیونی که موضوعشان مال مثلی دارای جنس و وصف واحدی است اصولا تهاتر واقع نمی شود مگر اینکه طرفین توافق کنند مشروط بر اینکه طرفین ورشکسته نباشند[۵۳]. زیرا در صورت ورشکستگی یک طرف از مدیونین رعایت این خصوصیت الزامی نیست و تهاتر به راحتی انجام می شود.
در این جا ذکر دو نکته ضروری است که:
۱-این امر که یکی از دو ین دارای وثیقه با ضامن است مانع از تهاتر نمی باشد زیرا داشتن وثیقه یا ضامن صفت دین محسوب نمی شود بلکه اینجا تضمیناتی است برای وصول دین همینطور تعیین وجه التزام برای یکی از دو دین مانع تهاتر نمی باشد زیرا تعیین وجه التزام موضوع تعهد یا وصف آن را تغییر نمی دهد بلکه صرفا تعیین پیشاپیش خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد است. بر فرض اینکه داشتن یا نداشتن تضمین را نیز صفت دین تلقی کنیم باز هم نمی توان با استناد به اختلاف اوصاف دو دین قائل به عدم تهاتر شد زیرا که وقوع تهاتر هیچ یک از طرفین را از خصوصیتی که متعلق قصد او واقع شده باشد محروم نمی کند.
“
