چنانکه بیان شد سرپرستی یک رابطه اعتباری است که برخلاف قرابت نسبی غیر قابل فسخ نیست و در قانون برای آن مواردی پیش بینی شده است.

فرزند خوانده گی از قبل از اسلام نیز رایج بوده است پیامبر (ص) شخصی را به نام زیدبن حارثه برای مدتها به عنوان فرزند خوانده تحت سرپرستی خود داشت تا جایی که به او زیدبن محمد می گفتند. به دنبال این موضوع آیه ۵ سوره احزاب در رابطه با عدم انتساب فرزند خوانده به پدر نازل شد((ماجعل ادعیاءکم ابناءکم ذالک قولکم بافواهکم والله یقول الحق و هو یهدی السبیل. ادعوهم لأباءهم هو اقسط عندالله … خداوند فرزند خواندگان شما را فرزندان شما قرار نداده. این گفتـار شما به زبان هایتان است و خـدا به حق سخن می گـوید و به راه راست هـدایت می کند)) علاوه بر آن بعد از اینکه زید از همسرش جدا شد پیامبر(ص) با همسر سابق زید ازدواج کرد تا معلوم شود که فرزند خوانده فرزند نیست و با زن فرزند خوانده می توان ازدواج کرد.
آیه ۴ سوره احزاب نیز مشخص می کند که اسلام فرزند خوانده را به عنوان فرزند حقیقی به رسمیت نمی شناسد «و ما جعل الله لرجل من قلبین فی جوفه و ما جعل ازواجکم اللائی تظاهرون منهنّ امهاتکم و ماجعل ادعیاءکم ابناء کم ذالک قولکم بافواهکم والله یقول الحق و هو یهدی السبیل» خداوند در دورن یک مرد دو قلب قرار نداده و نیز زنانتان را که مادر بخوانید مادر شما و پسر دیگری را که فرزند بخوانید پسر شما قرار نداده این گفتار شما زبانی و بی واقعیت است و خدا سخن به حق می گوید و شما را به حقیقت راهنمایی می کند.
بنابراین در اسلام فرزند خوانده گی منشا حقوقی نیست. فرزند خوانده از پدر خوانده و بالعکس ارث نمی برد. تکلیف انفاق وجود ندارد اثری از منع نکاح به فرزند خوانده گی مترتب نیست لذا می توان گفت بین پدر خوانده و فرزند خوانده رابطه پدری و فرزندی وجود ندارد و به همین علت اگر پدری فرزند خوانده را به صورت عمدی به قتل برساند مشمول قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) نخواهد شد و قابل قصاص است.
د) فرزند ناشی عقد متعه : عقد متعه یا ازدواج موقت را اینگونه تعریف می کنند((ازدواج موقت آن است که یک زن آزاد و کامل خود را با رضایت به عقد مردی درآورد که مانعی برای ازدواج با او وجود نداشته باشد و مهریه و مدت ازدواج را هم در آن ذکر کند در این ازدواج هرگاه مدت به سرآید، زن و مرد بدون اطلاق از هم جدا می شوند»^[۱۷۲].
تمام مذاهب فقهی اسلامی اتفاق نظر دارند که رسول خدا (ص) در برهه ای از زمان، با وحی الهی، متعه زنان را حلال کرده است و آنچه مورد اختلاف مذاهب فقهی است استمرار حلّیت و نسخ آن است. فقهای امامیه به این عقیده اند که این حلیت استمرار داشته است. اما مذاهب چهارگانه اهل سنت معتقدند که حلیت متعه زنان نسخ شده در زمان پیامبر (ص) و دوران ابوبکر و چند سال از خلافت خلیفه دوم استمرار داشته است خلیفه دوم بعد از گذشت چند سال از خلافت خود، در اثر برخورد با فرزند از راه متعه برای خواهرش دچار احساسات شده و با این تصور که این مساله در حوزه اختیارات خلیفه است آن را ممنوع نمود.^[۱۷۳] در هر صورت قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه باتعریف نکاح منقطع به آن رسمیت قانونی بخشیده است. ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی بیان می دارد « نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد»ازدواج موقت از مختصات قوانین خانواده در ایران است و چنین تاسیسی در قوانین سایر کشور ها وجود ندارد.^[۱۷۴]
نکاح منقطع آثار و خصوصیات خاصی دارد از جمله مطابق با ماده ۹۴۰ ق.م که زوجیت دائمی را برای ارث بری شرط دانسته است. باید گفت ازدواج موقت موجب ارث بری زوجه منقطعه نمی شود همچنین مهر باید مشخص و ذکر شود در غیر این صورت عقد متعه باطل می باشد و نیز عقد متعه پس از پایان مدت مشخص شده خود به خود منحل می شود و نیازی به طلاق نیست.
اکنون به این مساله پرداخته می شود که اگراز ازدواج موقت فرزندی حاصل شود وپدر اورابه قتل برساندقابل قصاص است یا خیر؟ باید گفت علت عدم قصاص پدر درقتل فرزند رابطه نسبی بین پدر و فرزند می باشد واین نوع نسب که به آن نسب قانونی می گویند عبارت است از خویشاوندی طفل با پدر و مادری که حین انعقاد نطفه بین آنان نکاح صحیح (اعم از دائم یا منقطه) موجود بوده.^[۱۷۵]
بنابراین می توان گفت از لحاظ نسب و رابطه پدری فرزندی تفاوتی میان فرزند حاصل از عقد دائم و فرزند حاصل از عقد موقت در نکاح وجود ندارد و فرزند حاصل از عقد متعه فرزند نسبی زوج می باشد و در صورتی که عمدا فرزند خویش را به قتل برساند مشمول قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) می شود و قابل قصاص نیست
خ) لقاح مصنوعی : تلقیح در لغت به معنی باردار کردن و لقاح به معنی باردار شدن است و تلقیح مصنوعی عبارت است ازریختن نطفه در رحم زن بدون آمیزش
تلقیح مصنوعی نخست برای اصلاح نژاد یا تکثیر نسل حیوانات مورد استفاده قرار گرفته پس از آن تلقیح مصنوعی برای تولید مثل انسان نیز آزمایش شد.
گذشته از مورد پسند و اخلاقی بودن تلقیح مصنوعی و یا غیراخلاقی و ناپسند بودن آن هرگاه طفلی ناشی از تلقیح مصنوعی باشد وضع حقوقی او چگونه است؟ و ملحق به چه کسی می باشد و اینکه نسب او مشروع است یا نامشروع ؟ قانون مدنی در این زمینه ساکت است اما فقهای معاصر تقریبا در این زمینه عقاید مشترکی دارند.
در این موضوع باید بین موردی که تلقیح با نطفه شوهر انجام شده و موردی که نطفه از غیر شوهر و از مرد بیگانه بوده تفاوت قائل شد. تلقیح نطفه مرد به زوجه اش بدون اشکال جایز شناخته شده در این مورد چنانچه مقدمات کار حرام باشد و یا اینکه تلقیح مستلزم نگاه کردن به آنچه که نگاه کردن به آن جایز نیست و یا اینکه تلقیح کننده بیگانه باشد و یا اینکه منی به صورت حرام خارج شود و اگر چه به جهت ارتکاب حرام گناه کار است اما نسب فرزند صحیح بوده و به زن و شوهر تعلق می گیرد.^[۱۷۶]
اما چنانچه نطفه از شوهر زن نباشد و نطفه مردی بیگانه را وارد رحم زن نمایند در این صورت چنانچه صاحب نطفه بداند که آن را وارد رحم زن بیگانه ای می نمایند، فرزند نامشروع بوده و قابل انتساب به صاحب نطفه نیست.^[۱۷۷]
اما چنانجه او را به توهم اینکه زوجه اش می باشد و اینکه نطفه مال خودش است تلقیح نمایند آنگاه خلاف آن معلوم شود فرزند به صاحب نطفه و زن ملحق می شود.^[۱۷۸]
در هر صورت باید گفت همانگونه که در بحث ولدالزنا گذشت چنانچه قائل به این موضوع باشیم که فرزند نامشروع منسوب به پدر نمی باشد در این مورد نیز اگر نطفه از مرد دیگر وارد رحم زن بیگانه شود این فرزند در صورتی که صاحب نطفه به تزریق آن به رحم زن بیگانه مطلع باشد طفل نامشروع می باشد و چنانچه طفل نامشروع را ملحق به مرد ندانیم در این مورد نیز فرزند ملحق به مرد صاحب نطفه نمی باشد و به شوهر زن که صاحب نطفه نبوده نیز بالطبع تعلق نمی گیرد.اما چنانچه تنها فرزند نامشروع را فرزند حاصل از زنا بدانیم کما اینکه فقها نیز معتقد به این هستند که منظور از فرزند نامشروع فرزندی است که از طریق زنا حاصل شده است.^[۱۷۹] در این صورت فرزند حاصل از لقاح مصنوعی منسوب به صاحب نطفه می شود و لذا در صورت قتل فرزند به دلیل رابطه پدری فرزندی موجود قابل قصاص نیست.
اما اگر گستره فرزند نامشروع را به فرزند غیر از زنا بدانیم و فرزند ناشی از تلقیح مصنوعی که از نطفه مرد بیگانه حاصل شده در صورت آگاهی صاحب نطفه را نیز فرزند نامشروع بدانیم در این صورت فرزند به صاحب نطفه ملحق نشده و در نتیجه قتل فرزند قابل قصاص می باشد.
ح) وطی به شبهه : شبهه به معنی اشتباه است و اشتباه تصور نادرستی است که ممکن است انسان از چیزی داشته باشد هرگاه مردی با زنی نزدیکی کند، به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد، حال آنکه چنین رابطه ای در واقع وجود نداشته باشد، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه می گویند و اگر از این نزدیکی فرزندی ایجاد شود آن را ولد شبهه می گویند. صاحب مسالک در تعریف وطی به شبهه گفته است : مراد از وطی به شبهه نزدیکی است که شخص استحقاق آن را ندارد و با عدم علم به تحریم آن، پس نزدیکی دیوانه و کسی که در خواب است و مانند آنها نیز داخل در این مفهوم خواهد بود.^[۱۸۰]
شبهه را بر دو قسم تقسیم کرده اند شبهه موضوعی و شبهه حکمی. شبهه حکمی مانند آن است که مردی با زنی که در عده است ازدواج می کند با گمان اینکه این ازدواج قانونی است و یا اینکه شخصی صرف رضایت زن را کافی برای قانونی بودن نزدیکی می داند. شبهه موضوعی اشتباه در موضوع حکم می باشد. مانند آنکه شخصی می داندکه ازدواج با زن در ایام عده ممنوع است اما به تصور اینکه عده این زن به اتمام رسیده است با او ازدواج می کند در صورتی که در واقع آن زن در عده است و یا اینکه مردی با زن دیگری به تصوراینکه زن اوست نزدیکی می کند. چنانچه زن و مردی به دنبال عقد نکاح که به صورت اشتباه بسته شده اقدام به نزدیکـی نمایند شبهه در عقد نـکاح می باشد ماده ۱۱۶۶ قانون مدنی در مقام بیان شبهه در عقد می باشد که بیان می دارد((هرگاه بواسطه وجود مانعی، نکاح بین ابوین باطل باشد، نسب طفل به هر یک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود و در صورت جهل هر دو نسب طفل به هر دو مشروع است))
همچنین قانون مدنی نزدیکی در حال جنون و یا خواب و یا در نتیجه اکراه را نیز در حکم وطی به شبهه قرارداده است چنانچه نطفه مردی بدون اطلاع و آگاهی در رحم زنی بیگانه وارد شود و از این عمل فرزندی بوجود آید نیز ولد به شبهه می باشد و نسب او نسب ناشی از شبهه می باشد.
فقـهای امـامیه نسب نـاشی از شبهه را در حکـم نسب مشـروع می شناسند و طفـل را ملحق به کسی که اشتباه کـرده می دانند در قانون مدنی مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶ که راجع به نسب ناشی ازشبهه می باشد، بر گرفته از فقه امامیه است ماده ۱۱۶۵ بیان می دارد ((طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود))چنانچه بیان شد ولد ناشی از شبهه از جانب کسی که در اشتباه باشد مشروع بوده و مانند کسی است که از ازدواج شرعی و قانونی به دنیا آمده است. درنتیجه اگر اشتباه از جانب پدر باشد فرزند شبهه به پدر تعلق می گیرد و در صورت قتل فرزند از جانب پدر شامل قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) بوده و قابل قصاص نمی باشد.
ک) فرزند ملاعنه: ممکن است کسی که با دیگری از لحاظ ظاهری قرابت نسبی دارد اقدام به نفی نسب نمایدنفی نسب می تواند از جانب پدر یا به وسیله اشخاص دیگر صورت گیرد. چنانچه نفی نسب از سوی پدر انجام شودبه آن نفی ولد می گویند هرگاه اماره فراش در مورد نسب پدری جاری نشود، چنانچه طفل در فاصله کمتر از شش ماه بعد از نکاح به دنیا آمده باشد، نفی ولد آسان خواهد بود و نیازی به رسیدگی قضایی در این مورد نیست^[۱۸۱] همچنین نفی ولد ازطریق اثبات عدم نزدیکی با توافق زوجین نیز آسان است و نیازی به لعان نیست. اما چنانچه اماره فراش جاری باشد یعنی اینکه عقد نکاح دائمی بوده و شوهر با او نزدیکی نموده باشد و نز شرایط الحاق فرزند به پدر، از قبیل تولد پس از شش ماه وکمتر از ده ماه موجود باشد و پدر نیز قبلا اعتراف به انتساب فرزند به خود را نکرده باشد فقهای امامیه معتقداند در صورت وجود اماره فراش برای نفی ولد تنها از طریق لعان می توان فرزند را از خود نفی کرد هرچند با دلایل دیگر همچون شهادت و کارشناسی نیز شوهر می توان د فرزند خود را نفی کند اما در هر صورت تنها موضوعی که برای نفی ولد از شوهر در صورت وجود اماره فراش جنبه موضوعیت دارد لـعان می باشد. لعان در جای دیگری هم کاربرد دارد و آن در جایی است که شوهر برای فرار از قذف می تواند به آن متمسک شود ((چنانچه شوهر عاقل و بالغ ادعا نماید که مشاهده کرده همسر دائمی و عفیفه اش که لال نمی باشد و با وی نزدیکی نموده است با مرد اجنبی زنا کرده است و برای این ادعای خود نیز بینّه شرعی نداشته باشد می تواند برای رهایی از حد قذف همسرخود را لعان کند.))^[۱۸۲]
اما آنچه از لعان در موضوع این بحث اهمیت دارد کاربرد لعان در نفی ولد می باشد. برای تحقق لعان تشریفاتی لازم است. بدین صورت که زوجین باید در محضر دادگاه حاضر شده و شوهری که می خواهد نسب فرزندی را از خود نفی کند این جمله را عینا چهار مرتبه تکرار کند ((اشهد بالله انی لمن الصادقین فیما قلت من قذفها او نفی ولدها)) و سپس یک مرتبه بگوید(( لعنه الله علّی ان کنت من الکاذبین)) پس از شوهر، زن نیز باید چهار مرتبه بگوید ((اشهد باالله انه لمن الکاذبین فی مقاله من الرهی بالزنا أو نفی ولد)) و در مرتبه پنجم بگوید ((انّ غضب الله علیّ إن کان من الصادقین))^[۱۸۳] در صورت رعایت این تشریفات آثار زیر بوجود می آید:
الف) سقوط حد قذف از شوهرو حد زنا اززن((درصورتی که لعان دراثر نسبت دادن زنا به زن باشد))
ب) انحلال رابطه زوجیت بین زن و شوهر
د) قطع رابطه توارث بین زن و شوهر
ه) سلب انتساب فرزند از پدر و عدم ارث بردن از یکدیگر
لذا چنانچه بیان شد در صورت تحقق لعان با شرایط مقرر نسب پدربه طفل منتفی می شود در نتیجه اگر پس از تحقق لعان پدر اقدام به قتل فرزند نماید مشمول قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) نمی شود و قابل قصاص است به این دلیل که در صورت تحقق لعان این موضوع باعث قطع رابطه پدری فرزندی بین آنان می گردد بدین صورت که آن دو از یکدیگر بیگانه شناخته می شوند (( اذا زال المانع عاد الممنوع)) اگر مانع (رابطه پدری فرزندی) از بین رفت ممنوع (قصاص) برمی گردد.
اما ممکن است پس از مدتی پدر از این عمل پشیمان شده و ادعای خود را پس بگیرد و فرزند را متعلق به خود بداند ماده ۸۸۳ ق.م می گوید ((هرگاه پدر از لعان رجوع کند پسراز او ارث می برد لیکن از ارحام پدر و ارحام پدری از پسر ارث نمی برند)) لذا قانون گذار معتقد است که پدری که فرزندش را انکار کرده با رجوع از این انکار رابطه نسبی دوباره بین پدر و آن فرزند برقرار نخواهد شد. درنتیجه اگر پدر از انکارش برگشت و ادعای ابوت نمود و پس از آن مرتکب قتل عمدی فرزند شد باز هم قصاص می شود اما صاحب کشف الثام اظهار می دارد که احتمال عدم قصاص چنین پدری وجود دارد که بعد از لعان اقرار به وجود رابطه پدری فرزندی بین خود و مقتول کرده است زیرا احتیاط در دماء ایجاب می کند که پدر کشته نشود زیرا شرط قصاص انتفاء ابوت است دراین فرض ابوت منتفی نیست چون به اقرار بعدی اش شبهه ای ایجاد کرده و شبهه نیز قصاص را مانع می شود ولی صاحب جواهر به گفته صاحب کشف الثام ایراد گرفته می گوید احتیاط در دماء سقوط قصاص را اقتضاء نمی کند که به ادله شرعی ثابت شده و او را بر مبنی اقرار بعدیش در حق خود ملتزم می نماید بنابراین اگر پدر بعد از ملاعنه به فرزند خود اقرار کرد پسر از پدر ارث می برد و بنابر قاعده ((اقرار العقلا علی انفسهم جایز)) ولی پدر از پسر ارث نمی برد.
مبحث سوم : قتل توسط مامور نظامی – انتظامی به امر قانونی آمر
در راستای ایجاد نظم و انظباط در هر جامعه و پاسداشت آن دولتها اقدام به تشکیل قوای مسلح می نمایند وظیفه کلی این قوا حفظ نظم و امنیت است از سوی دیگر اجرای این وظیفه خطیر وعلاوه بر آن برخورداری تک تک افراد اجتماع از خدمات ارائه شده از جانب قوای نظامی- انتظامی دولتها را بر آن داشته تا بنا بر قاعده احسان اقدام به تصویب احکام و قوانینی بنمایند که تسهیل کننده امر برقراری نظم و امنیت در اجتماع بوده وازسوی دیگر موجبی برای اطمینان خاطر ماموران نظامی-انتظامی از سرانجام اقدامات خود در مقام انجام وظیفه باشد
بر این اساس اعمالی که توسط افراد عادی و در شرایط معمول جرم می باشد ارتکاب آنها از جانب مامورین نظامی انتظامی جرم شناخته نمی شود اما این قاعده بدون قید و شرط نبوده بلکه افعال ارتکابی از سوی مامورین نظامی-انتظامی درصورتی موجه شناخته می شود که به امر آمر قانونی باشد.
گفتار اول : مفهوم و شرایط امر آمر قانونی
قاعده کلی در حقوق جزایی اینگونه می باشد که با نقض مقررات جامعه از سوی فرد، جامعه چنین فردی را مورد مجازات قرار می دهد. اما گاهی اوقات قانون گذار امری را که وقوع آن در شرایط عادی جرم است و به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده است بنا به مصالحی ارتکاب این افعال را موجه جلوه داده و وصف جزایی آن را زایل می کند از جمله این افعال، امر آمر قانونی می باشد که مطابق ماده ۵۶ ق.م.ا از عوامل موجه جرم تلقی شده و عنوان جزایی از فعل ارتکابی زایل می کند .
اما در این رابطه قانوگذار شرایطی را برای توجیه اعمال ارتکابی توسط مامور به امر آمر قانونی لازم دانسته تا در صورت وجود این شرایط فعلی را که در شرایط عادی جرم است به تجویز قانون مجاز شناخته شود. لذا در این گفتار به بررسی مفهوم امر آمر قانونی و سپس شرایط آن می پردازیم.
بند اول: مفهوم امر آمر قانونی
امر در لغت به معنی فرمان دادن و فرمان و حکم به معنی شأن و شیء و کار و حادثه است.^[۱۸۴]
در ترمینولوژی حقوقی ((امر)) را مطالبه فعل که ارتکاب آن راجع باشد از طرف کسی که خود را بالاتر از طرف می شمرد تعریف کرده است و معنی اصطلاحی امر را به دستور الزام آور قانون تعریف نموده است^[۱۸۵] در عین اینکه الزام و ضمانت اجراء از ارکان اصلی قانون می باشد در عین حال قوانین به دو دسته آمره و قوانین تکمیلی تقـسیم می شوند. اراده قانونگدار براین است که قوانین آمره قابل گریز از اجراء نبوده اما در مورد قوانین تکمیلی به اراده طرفین توجه نموده و به طرفین اجازه داده که قرارداد را جایگزین قوانین تکمیلی نمایند.
آنچه از مفهوم امر استنباط می شود برتری و تسلط در یک ساختار حکومتی می باشد بنابراین اصل براین است که کسی که در مرتبه بالاتر در هر رده از این ساختار می باشد صلاحیت امر به مقام پایین تر را دارد و این فرمان تا زمانی قابلیت اجرا دارد که آمر در این ساختار قدرت باقی است، این مقام آمریت اعتباری بوده و بسته به زمان و جایگاه آمر می باشد و هرزمان که فرد جایگاه آمریت خود را از دست بدهد، دستورات و اوامر او قابل اجرا نبوده و غیر قانونی می باشد همچنین در مفهوم امرعلاوه بر عنصر آمریت، عنصر فرمان و وجوب موجود است لذا درخواست و تقاضای آمر، امر محسوب نشده و مامور ملزم به اجرای آن نیست.
مطالبه فعل در صورتی امر تلقی می شود که از جانب آمر صادر شده باشد در مفهوم آمر عنصر بلند مرتبگی و استیلاء نهفته است که در حقوق به آن سلسله مراتب گفته می شود که از ضروریات جوامع ارگانیک می باشد عنصر سلسله مراتب لازمه زندگی اجتماعی بوده و نمونه بارز آن در ساختار اداری و نظامی موجود می باشد با یک تصور ذهنی، عنصر سلسله مراتب به صورت یک هرم می باشد که دستورات از بالا به پایین لازم الاجراء بوده به صورتیکه هر ماموری در نوع خود می تواند آمر نسبت به افراد پایین تر از خود باشد رابطه آمر و ماموری منوط به موجود بودن در این هرم می باشد ((قدرت سلسله مراتب در بردارنده اختیاری است که دارنده آن قدرت برای اداره سازمان از این اختیارات استفاده می کند و به این ترتیب رئیس و بالاترمی توان د که کارهای دورن سازمانی زیر نظر خود را ، اگر برای تنظیم تشکیلات سازمان، متن قانونی وجود داشته باشد، تنظیم کند.))^[۱۸۶]
در یک ساختار اداری، آمر علاوه بر قدرت صدور امر نسبت به مامور دارایی اختیار و قدرت نظارت و آموزش بر چگونـگی اجـرای امر نیز می بـاشد که در حـقوق اداری از آن مـوضـوع تحت عنوان آیین نامه و بخش نـامه یـاد می شود(( بخش نامه های اداری اغلب برای مستخدمین اداره اجـباری است و برای کسانی که در بیـرون از اداره می باشند قابل استفاده نبوده و دارای ارزش حقوقی نمی باشد. همچنین رئیس اداره و مافوق نسبت به تصمیمات اداری مستخدمان زیر دست خود نیز نظارت دارد به این معنی که حق دارد این تصمیمات را ابطال یا معلق کند یا اینکه اجرای تصمیمات آنان را موکول به تصویب خود سازد))^[۱۸۷]
مخاطب امر آمر مامور می باشد، مامور شخصی است که در یک ساختار حکومتی بر حسب قانون مکلف به اجرای امر می باشد امر صادره از جانب مامور در صورتی لازم الاتباء است که اولا اینکه مامور در قاعده نظام ساختاری مربوطه دخیل باشد و ثانیا امر صادره در حیطه وظایف شغلی مامور باشد و ثالثا امر صادره بر طبق نظام سلسله مراتبی از جانب روسای مافوق مامور باشد باوجود این شرایط می توان گفت که در صورت وقوع فعلی از جانب مامور به امر آمر قانونی که در حالت عادی جرم محسوب شده و قانونگذار برای آن پیش بینی مجازات نموده، باوجود این شرایط فعل انجام یافته طبق ماده ۵۶ قانون مجازات جرم محسوب نمی شود. اما نباید اینگونه انگاشت که صرف امر آمر قانونی به تنهایی موجب توجیه اعمال مامور می شود بلکه امر صادره از جانب آمر قانونی نیز باید قانونی باشد، یعنی امر قانونی که از جانب آمر قانونی صادر شده باشد و مامور مکلف به انجام آن بوده است موجب موجه دانستن عمل مامور از جانب قانونگدار می شود در غیر این صورت طبق ماده ۵۷ ق.م.ا (( هرگاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند…))
یکی از نویسندگان امر آمر قانونی را این چنین تعریف نموده است ((امری که توسط مقام رسمی که صلاحیت صدور امر و نهی را داشته باشد صادر شده باشد اگر برخلاف قانون دستوری بدهد و مسئولیت دستور خود را به صورت کتبی بپذیرد، مامور باید اطاعت کند))^[۱۸۸] طبق این تعریف در صورت پذیرش عواقب تصمیم غیر قانونی از ناحیه آمر به صورت کتبی هر چند که مامور به غیر قانونی بودن امر، علم داشته باشد، مامور را ملزم به اطاعت دانسته است و این درصورتی است که طبق ماده ۵۷ ق.م.ا آمر و مامور هر دو در صورت اجرای امر غیرقانونی هر چند که از مقامات رسمی صادر شده مسئول شناخته شده اند از ماده ۵۷ می توان احراز کرد که قید قانونی بودن دستور نیز به سایر شرایط اضافه می گردد و این شرط نشان می دهد که قانونگذار اطاعت مطلق را از مامورین نمی پذیرد مگر اینکه مامور به اشتباه قابل قبول امر غیر قانونی آمر را اجرا کرده باشد و در صورتی که بر اجرای امر غیرقانونی جرم مترتب باشد باعث کاهش مسئولیت مامور شده و در عین حال ضامن دیه و ضمان مالی می باشد.
در مفهوم امر آمر قانونی شرایطی نهفته است که در صورت وجود این شرایط، عنوان امر آمر قانونی مصـداق پیدا می کند ودرصورت وجود این شرایط اعمالی که در شرایط عادی جرم شناخته می شود توسط خود قانونگذار موجه شناخته می شود، در ادامه به بیان این شرایط می پردازیم.
بند دوم : شرایط امر آمر قانونی
در بیان مفهوم امر آمر قانونی گفته شد ،که منوط به وجود شرایطی می باشد که نهفته در اصطلاح امرآمر قانونی می باشد. برای صدق عنوان امر آمر قانونی این شرایط باید موجود باشد و در صورت وجود این شرایط امر آمر قانونی محقق می شود و در صورت تحقق جزء علل تبرئه کننده قرار می گیرد.
این شرایط عبارت اند از: الف) صلاحیت قانونی آمر در صدور دستور ب) انطباق دستور با مقررات قانونی ج) وظیفه قانونی مامور به اجرای دستور د) وجود آمر و مامور در سلسله مراتب اداری در ادامه به بررسی هر یک از این شرایط خواهیم پرداخت.
الف) صلاحیت آمر در صدور دستور
((صلاحیت مجموعه اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینی به مامور دولت داده شده است. صلاحیت در حقوق عمومی شبیه اهلیت در حقوق خصوصی است زیرا در هر دو صحبت از این است که آیا شخص اختیار انجام یک یا چند عمل حقوقی را دارد یا نه))^[۱۸۹]
آمر وقتی می تواند دستوری را صادر کند که قانون به صراحت اجازه آن را داده باشد به همین جهت مداخله اشخاص در امور عمومی و یا مداخله ماموران دولت در امور خارج از صلاحیت خود قانوناً ممنوع است.
صلاحیت بر دو قسم تقسیم می شود : صلاحیت اختیاری و صلاحیت تکلیفی، «صلاحیت وقتی اختیاری است که مامور دولت در مقابل امور معینی حق اتخاذ تصمیم داشته باشد و بتواند آزادانه هر تصمیمی را که برای منافع و مصالح عمومی مقتضی و صلاح بداند بگیرد» ^[۱۹۰] به عنوان مثال صلاحیت دولت در اخراج اتباء بیگانه و یا صلاحیت دولت در بازنشستگی مستخدمینی که به سن بازنشستگی رسیده اند صلاحیت اختیاری اما صلاحیت وقتی تکلیفی است که برابر اوضاع و احوال معینی، قانون قبلا نوع عمل و تصمیمی را که مامور دولت باید اتخاد کند، معین کرده باشد و او را در تصمیم و انتخاب راه حل آزاد نگذارد^[۱۹۱] در صلاحیت اختیاری، قانون تصمیم آمر یا مامور دولت را قبـلا معین نکـرده است بلکه به او اختیـار داده تا بتـواند آزادانه هر تصمیمی را که از نظر منـافع و مصـالح مقتضی می داند اتخاد نماید اما در صلاحیت تکلیفی این قانون است که صدور امر یا انجام تکلیف یا خودداری از انجام امری را به آمر اعطا می کند بحث صلاحیت در صدور امر شرایطی است که در صورت عدم صلاحیت در صدور امر، باعث غیر قانونی بودن امر می شود. ماده ۲۸ آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران در این زمینه بیان می دارد « امر و دستور صادره در حیطه و محدوده صلاحیت آمر باشد» اینکه امر صادره در محدوده صلاحیت آمر باشد بسته به موقعیت شغلی و حدود اختیارات است که مطابق با قوانین یا آیین نامه های مربوط به آن سازمان حیطه اختیارات و صلاحیت های افراد مشخص می شود این موضوع در امور نظامی بر مبنای سلسله مراتب می باشد و صلاحیت هر فرد نظامی بسته به موقعیت است که در آن موقعیتی مشغول به خدمت می باشد . اصل صلاحیت که مشخص کننده وظایف و اختیارات ماموران دولت به معنی عام کلمه می باشد برگرفته از اصل تفکیک قوا در حقوق عمومی می باشد ((اصل تفکیک قوا به گونه ای که امروزه در غرب و بیشتر کشورها رایج شده و به قوانین اساسی کشورها راه یافته است، دست آورد. منتسکیو، متفکر و فیلسوف قرن هجدهم فرانسه است وی در کتاب پرآوازه خود یعنی روح القوانین، نظریه خود را در باب انفصال سه قوه مقننه، مجریه و قضائیه به شیوه ای پرورانده که بعد از وی اثرات انکار ناشدنی بر مشی فکری تدوین کنندگان قوانین اساسی و نهایتاً در شکل دادن به رژیم های سیاسی غرب به جای گذارده است.))^[۱۹۲]
طبق اصل تفکیک قوا هر یک از ارکان یک نظام سیاسی در مورد انجام وظایف و تکالیف و اختیارات قانونی خود مستقل بوده و در عین حال صلاحیت دخالت در امور ارکان دیگر حاکمیت را ندارد و آمر وقتی قانونی است که امر صادره در حیطه صلاحیت او باشد و باید صلاحیت خود را در حدودی که قانون مقرر کرده اجرا کند. تجاوز و تخطی از صلاحیت علاوه بر آنکه برای آمر متخلف ایجاد مسئولیت می کند، سبب بطلان اعمال و تصمیمات اداری او نیز می شود. تخطی از حدود صلاحیت ماموران دولت به معنی عام کلمه می تواند به صورت های مختلف باشد.